אם מותר לשמש טוען רבני לייצג את בעל הדין בפני בית הדין בדבר אם מותר לשמש כטוען רבני על אף האמור במשנה (אבות פ"א מ"ח) אל תעש עצמך כעורכי הדיינים, ונפסק ברמב"ם (פכ"א מהלכות סנהדרין הי"א) ובש"ע (חו"מ סי' יז ס"ט). תשובה: בגמ' כתובות (פה:) קריבתיה דרב נחמן זבינתיה לכתובתה בטובת הנאה, איגרשה ושכיבה. אתו קא תבעו לה לברתה. אמר להו רב נחמן ליכא דליסבא לה עצה, תיזיל ותיחלה לכתובתה דאמה לגבי אבוה ותירתה מיניה. שמעה אזלה אחילתה. אמר רב נחמן עשינו עצמנו כעורכי הדיינים. מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר, מעיקרא סבר, ומבשרך אל תתעלם, ולבסוף סבר אדם חשוב שאני. ע"כ. ופירש"י אדם חשוב שאני, לפי שלמדין הימנו ויש שיעשו אף שלא לקרובים. ע"כ. ומשמע שמלבד לקרובו אסור להשיא עצה לבעל דין כיצד לגבור בדין על בעל דינו. ולפ"ז משמע לכאו' שביאור המשנה באבות (פ"ח מ"א) אל תעש עצמך כעורכי הדיינים, הוא כפירוש הראשון שכתב הרב עובדיה מברטנורה וז"ל: כעורכי הדיינים, כאותן אנשים שעורכים ומסדרים טענות בעלי הדין לפני הדיינים. שאסור לאדם לגלות דינו לאחד מבעלי הדין לומר לו עשה כך בשביל שתזכה בדינך, ואע"פ שיודע שהדין עמו. פירוש אחר, כעורכי הדיינים, כגדולי הדיינים. ובתלמיד היושב לפני רבו מדבר. שלא יעשה עצמו כגדולי הדיינים לדבר לפני רבו כפוסק את הדין. ומפי אחרים שמעתי אל תעש עצמך כגדולי הדיינים לכוף בעלי דינים שיבואו לפניך לדין. ע"כ. ב. ומ"מ בפשטות נראה שאין ללמוד מכאן איסור לייעץ בכל גוונא לבעלי דינים ואפי' לבעל דין שאינו יודע היכן יש ראיה הלכתית לצדקת טענותיו או שאינו יודע כיצד להוכיח משטרותיו או ממסמכיו שהצדק עמו. שאיזה סברא יש בזה לאסור, ואדרבה לכאורה מצוה איכא להציל עשוק מיד עושקו, ושמא עי"כ יתנו הדיינים דעתם למקור הלכתי או לפרטים נכונים שלא שתו לבם אליהם ויוציאו הצדק לאור. אלא האיסור לייעץ הוא דוקא באופן שהדין הנכון על פי המציאות שהיתה עד כה הוא עם הבע"ד האחד. ורוצה להשיא עצה לבע"ד שכנגדו שיעשה פעולה כל שהיא אשר תשנה את הדין לטובתו. וכגון הא דרב נחמן שהדין היה עם הבע"ד של קרובתו שהרי רכש מאמה את כתובתה, ועצתו של רב נחמן היתה שתמחל כתובתה לאביה ועל ידי כך ישתנה הדין לטובתה. שעצה כהאי גוונא בודאי שאין ראוי להשיא לבע"ד לפי שגורם להפסיד את מי שעתה הדין עמו. וע"פ זה אתי שפיר טפי הטעם דשרי להשיא עצה לקרובו משום ומבשרך אל תתעלם. שדווקא להשיא עצה לאחר להפסיד לזה שכנגדו אסור, משום דמאי חזית, אבל בודאי שמותר לאדם לטפל בטובת עצמו במה שמותר ע"פ הדין. וא"כ לקרובו שהכתוב קוראו כבשרו שנא' ומבשרך לא תתעלם, מותר להשיא העצה כלעצמו. וכן משמע בגמ' כתובות (ב:) קריביה דר' יוחנן הוה להו איתת אבא דהוה צריכה רפואה כל יומא (ושם בברייתא: רפואה שיש לה קצבה, מתרפאת מכתובתה. שאין לה קצבה, הרי היא כמזונות). אתו לקמיה דר' יוחנן. אמר להו איזילו קוצו לה מידי לרופא (שיקבל עליו רפואה עולמית בכך וכך. רש"י). אמר ר' יוחנן עשינו עצמנו כעורכי הדיינים. מעיקרא מאי סבר ולבסוף מאי סבר, מעיקרא סבר ומבשרך לא תתעלם, ולבסוף סבר אדם חשוב שאני. ע"כ. והרי גם בעובדא זו העצה שהשיא ר' יוחנן היתה לבצע פעולה אשר תשנה את הדין ממי שעתה הצדק עמו, שהצדק יהיה עם זולתו. ג. אולם בב"ח (חו"מ סי' יז) כתב על עובדא דרב נחמן הנז"ל, שמעינן דבאינו אדם חשוב אין איסור לערוך לפני הדיינים ראיות אחר זכות קרובו. א"נ ללמד לקרובו טענות אמת. ע"כ. ומשמע שסובר שבאינו קרובו אסור לערוך וללמד שום ראיות וטענות לזכותו. וק"ק בסברא שיהא אסור לסייע ללמד האמת למי שאינו יודעה למען יצא הצדק לאור. ונראה שכדברינו מדוקדק בפירש"י בעובדא דרב נחמן וז"ל: עשינו עצמנו כעורכי הדיינים, כקרוב של בע"ד או אוהבו וכו' כך לימדתי 'עצה זו להפסיד שכנגדו'. ע"כ. הרי להדיא שכל הקפידא הוא משום שע"י העצה הפסיד הצד שכעת הדין עמו. שאם גם לפני העצה אין הדין עמו, אין ע"ז שם הפסד, שהרי הממון אינו שלו. ד. והנה בפי' המשניות להרמב"ם פי' את המשנה כעורכי הדיינים, "עורכי הדין הם אנשים שלומדים (-שמלמדים) הטענות והדינים עד שיהיו בקיאים בני אדם בדיניהם. שהם מחברים שאלות ותשובות, כשיאמר הדיין כך, ענה כך. וכשיטעון בעל הדין כך, תהיה תשובתך כך. כאילו הם עורכי הדין ובעלי הדין לפניהם. והזהיר מהדמות להם. רצה לומר, ללמד אחד מבעלי הדין טענה ותועילהו ויאמר לו אמור כך או תכחש על דרך כך וכך. ואע"פ שיודע בו שהוא העשוק ושחברו טוען עליו שקר לפי מה שהוא חושב באמת, עם כל זה אין מותר לו שילמדהו טענה שתצילהו ותועילהו כלל. ע"כ. ויש להסתפק בכוונתו במש"כ "ואע"פ שיודע בו שהוא העשוק ושחברו טוען עליו שקר וכו'", אם ר"ל שאע"פ שיודע בו שהצדק עמו אסור לייעצו וללמדו דבר, וכדעת הב"ח, או שר"ל שאע"פ שיודע בו שהוא העשוק, אך שאין ביכולתו להוכיח את צדקתו מתוך הטענות האמיתיות, לא ילמדו טענה שאינה נכונה אשר תכריע את הדין לטובתו כפי האמת. ומהלשון "ללמד אחד מבעלי הדין טענה שתועילהו וכו' או תכחש וכו'", משמע קצת שאין כוונתו לטענות ענייניות מתוך אשר קרה, אלא לטענות והכחשות מחודשות. שהרי במה שבאמת לא היה, הוא יכחיש מעצמו ואין צריך שהוא יאמר לו שיכחש. ונראה שכן מוכח להדיא בהרמב"ם שכתב (פכ"א מסנהדרין הי"א והעתיקו להלכה בש"ע חו"מ סי' יז ס"ט) וז"ל, "ראה דיין זכות לאחד מהם ובעל דין מבקש לאמרו, ואינו יודע לחבר הדברים, או שראהו מצטער להציל עצמו בטענות אמת ומפני החימה והכעס נסתלקה ממנו, או שנשתבש מפני הסכלות, הרי זה מותר לסעדו ולהבינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאלם. וצריך להתיישב בדבר זה הרבה שלא יהיה כעורכי הדיינים". ע"כ. וצריך להבין, באיזה סוג זכות מדובר, שאם בזכות הלכתית או ראיה ממסמך או שטר וכדו' שראה הדיין, ורואה שהבע"ד מבקש ואינו מצליח לומר במילים ששם מוכחת צדקתו, א"כ יקשה מאד הרי גם בלא שמיעתו מפי הבע"ד מחוייב הדיין להתחשב בפסק דינו בראיות וזכויות אלה, ומפני מה צריך לסייע לבעל דין שיאמר משום פתח פיך לאלם, ומשמע שיש נפק"מ לפס"ד באמירתו. ועל כרחך שמדובר בטענת זכות מחודשת אשר כל עוד לא נאמרה נוטה הדין ע"פ הנתונים הקיימים לצד א', ולכשתאמר יתחדש דבר אשר יהפוך את הדין לצד שכנגדו, וכטענת משטה הייתי בך לאחר שהודה לו שחייב לו מעות, שאילולי שיטען משטה הייתי בך יחוייב לשלם (וכדאיתא בברייתא סנהדרין כט. דאי לא טעין לא טענינן ליה, ובשו"ע סי' פא ס"א וס"ג עיי"ש), וכדו' ובכה"ג קאמר הרמב"ם שאם אינו טוען כן אך רואה הדיין שלזה כוונתו ורק שמתקשה להסביר עצמו או שמפני החימה והכעס נסתלקה ממנו הטענה או נשתבש מפני הסכלות, מותר לסעדו ולהבינו תחילת הדבר משום פתח פיך לאלם. וסיים שצריך להתיישב בדבר זה הרבה כדי שלא יהיה כעורכי הדיינים. והרי מוכח דעת הרמב"ם שהאיסור בעורכי הדיינים הוא ללמד טענה מחודשת המהפכת הדין (אפילו באופן שיודע שמסיבות אחרות הצדק עם בעל דין זה וכמש"כ בפי' המשניות הנ"ל), אבל אין איסור ללמד מי שאינו חכם דיו או שאינו מבין בדינים כיצד מוכח כדבריו מתוך השטרות והראיות, ומהיכן מוכח בהלכה שהצדק עמו. ומה שסיים שצריך להתיישב בדבר זה הרבה כדי שלא יהיה כעורכי הדיינים, ר"ל שלא ילמד מדברי הדיין לומר טענה שאינה נכונה, על ידי שמבין מדבריו שאם יאמר כן יזכה בדין. ואתי שפיר דבריו בהלכות עם דבריו בפי' המשניות. אמנם בפי' רבינו יונה על המשנה כתב בשם הרמב"ם שפי' אל תעש עצמך כעורכי הדיינים כאדם שמסדר לבע"ד טענותיו ועורך לפניו הדינים ומגלה ליחיד דינו, שאינו ראוי לעשות כן כי יחשדוהו וידברו עליו רע וכההוא מעשה דר' יוחנן במסכת כתובות (נב:) דמעיקרא סבר ומבשרך לא תתעלם ולבסוף סבר אדם חשוב שאני ע"כ. ונראה שמפרש אדם חשוב שאני לפי שחושדים בו ומדברים עליו רע. וצריך להבין, אטו כולי עלמא אנשים חשובים הם, ואפשר שמפרש ש"אל תעש עצמך" הוא הוראה לדיין שלא יהיה כעורכי הדיינים לייעץ לבעל דין אע"פ שמתדיין עם חברו בפני בית דין אחר, וכהא דר' יוחנן. ואע"פ שאינו מסייעו בטענות האסורות מ"מ ימנע עצמו מפני החשד והדיבורים. וכעין זה פירש רש"י ז"ל להדיא שם במשנה דבדיין מיירי, אלא שפירש שהוא הדיין שמתדיינים לפניו. וז"ל, כעורכי הדיינים כאדם זה שאינו דיין ומעריך ומסדר לבעל דין וכו', שלא תגלה ליחיד את דינו. כיצד אם באו לפניך שנים לדין וטענו טענותיהם, כשתברר הדין להיכן הוא נוטה, אל תגלה ליחיד את דינו לומר לו אחריך הדין, אלא לשניהם ביחד פתח להן את הדין לחייב את החייב ולזכות את הזכאי. ולא תעשה את עצמך כערכאות של כותים שלהם מנהג לגלות הדין ליחיד מפני שוחד. ע"כ. ונראה שדייקו כן מסיפא דמתניתין שהרי לאותו שהורה לו התנא אל תעש עצמך כעורכי הדיינים, המשיך ואמר וכשיהיו בעלי דינים עומדים לפניך וכו', ומדסיפא בדיין רישא נמי בדיין. אבל בפי' המשניות שלפנינו משמע שהרמב"ם לאו בדיין מיירי. ומ"מ בניד"ד דמיירי בטוען רבני שאינו דיין, גם לפי' זה (וכן לפי' רבינו יונה עצמו שם יעויי"ש) מותר הוא לייעץ ולסייע לבע"ד כיצד להוכיח את טענותיו מראיות עובדתיות ומהוכחות הלכתיות נכונות. ה. ובחפשי בזה מצאתי בפי' הגאון מהר"ם שי"ף ז"ל בעובדא דרב נחמן (כתובות פה:) שכתב להדיא כדברינו וז"ל, אף שמפשטא נראה שרב נחמן לא היה דיין, אפילו הכי לא הוה ליה ליתן עצה כזה שמפסיד ללקוחות הרבה (ר"ל שמפסיד הרבה ללקוחות וק"ל) ע"י ערמה. ע"כ. הרי שסובר שכל האיסור הוא מפני שנותן עצה להפסיד את הבע"ד אשר עתה הדין מוכרע לצידו. גם התויו"ט בפי' המשנה באבות העתיק דברי המדרש שמואל בשם הר"ר מתתיה היצהרי וז"ל, לא סלקא דעתך שיטעון לבעל דין דברי אוון ומרמה, שאלה הם רשעים גמורים, אלא אפי' דברי אמת וישתנה הדין בעבור מה שיעשה כההיא דפרק נערה שנתפתתה (נב:) בדין רפואה שאין לה קצבה שהיא כמזונות ונפרעין מנכסי הבעל, ויעץ להם ר' יוחנן קוצו לה מידי לרפואה כדי שיהיה דבר שיש לה קצבה. ע"כ. וכתב התויו"ט על דבריו, ויצא לי מזה פירוש דברי הרב ברטנורא שכתב "ולומר לו עשה כך", והוה ליה למימר "תהא טוען כך" כדברי הרמב"ם אלא שדעתי דלהשיאו עצה לעשות מעשה כההוא דר' יוחנן, וכן עוד לרב נחמן בפרק הכותב (פו:) שהשיא עצה למחול לכתובתה. אבל ללמדו סדור דבריו וטענותיו כל שאין בו שקר אפשר דלהר"ב אין להתחסד ולהשמט מזה. וסיים, אבל ודאי דלהרמב"ם אינו כן אלא דאף סדור דברים בעלמא אסור. עכ"ל התויו"ט. והנה מה שדקדק מלשון הרמב"ם "תהא טוען כך" שאף סדור הדברים אסור ללמדו, לכאו' יש לדחות שלשון טענה שייך גם היכא שטוען טענה חדשה המהפכת הדין כטענת משטה אני בך וכדו' וכנ"ל. ומה גם שהרמב"ם כתב פירושו למשניות בשפה הערבית ואי אפשר לדקדק מלשון המתרגמים, ובגירסאות פיהמ"ש להרמב"ם שלפנינו אין הלשון בדיוק כך, ואדרבה מכל ריהטא דלישנא שאסר "ללמדו" טענה שתועילהו, משמע שלאו בסידור הדברים מיירי אלא בלימוד טענה מחודשת. וכבר נתבאר שע"פ הפי' שכתב רבינו יונה בשם הרמב"ם בודאי שאין איסור אם אינו מלמדו טענה מחודשת המהפכת הדין מאותו שעתה ע"פ הנתונים הקיימים הדין עמו, אל זולתו. ועכ"פ לאחר שבמשנה תורה מוכח בפשטות שדעתו ז"ל להתיר בכה"ג וכמשנ"ת, הרי כלל בידינו שאפי' היכא שדבריו בפיהמ"ש סותרים להדיא דבריו שבמשנה תורה נקטינן כמש"כ במשנה תורה שהוא בתראה וגם בא לפסוק ההלכה. וכל שכן בניד"ד וכאמור. ו. והנה בשלטי הגיבורים (כתובות פה: סוף אות א) כתב בשם ריא"ז שמותר להשיא עצה ליורש (כגוונא דקריבתיה דרב נחמן) למחול אם יגיע ליורש שום הנאה במחילה זו ובלבד שלא יהא המייעץ הזה מן הדיינים. שאין לו לדיין ללמד טענות ותחבולות. ע"כ. ומבואר שסובר שאפי' טענה מחודשת שהיא תחבולה להפסיד את אותו שעתה הדין עמו, וכהא דרב נחמן, מותר למי שאינו דיין ללמדו. ובש"ך סי' סו (אות פב) העתיק לשונו להלכה. וסיים, והוא ממשמעות הש"ס שם בעובדא דקריבתיה דרב נחמן. ע"כ. ולכאו' קשה שמשמעות הגמ' שם להיפך, שדוקא לקרובו מותר להשיא עצה כזו וכשם שנהג רב נחמן משום ומבשרך אל תתעלם ורק התחרט משום שאדם חשוב שאני לפי שיבואו ללמוד ממנו להשיא עצה כעין זו אף למי שאינם קרובים, וכמו שפירשו שם רש"י והר"ן ועוד. ומבואר שלמי שאינו קרובו אסור. ואם משום שרב נחמן היה דיין כידוע מכ"מ בש"ס (שבועות ל. רב עולא הוה ליה דינה קמיה דרב נחמן. ושם ע"ב דביתהו דרב הונא הוה ליה דינא קמיה דר"נ. ובסנהדרין לא. ההוא ינוקא דתבעוהו לדינא קמיה דר"נ. ועוד.) הרי עכ"פ לא היה דיין בדבר כדמשמע שם בגמ' שלא לפניו בא הדין. ונראה שמש"כ הריא"ז ובלבד שלא יהא המייעץ הזה "מן הדיינים" אין כוונתו לדיינים הדנים בדין זה דוקא, אלא כל שמשמש בתפקיד דיין אסור לו ללמד טענות ותחבולות. וצ"ל שמפרש כפי' רבינו יונה בשם הרמב"ם שאל תעש עצמך כעורכי הדיינים, אדיין דווקא קאי, ואדם חשוב שאני דקאמר בכתובות נב: ופה: היינו שלפי שהדיין אדם חשוב מדברים עליו רע על שהשיא עצה לקרוביו (אמנם אין זה כפי' רבינו יונה בשם הרמב"ם וכפי' רש"י ממש, שהם פירשו האיסור רק בדיין שדן באותו הדין). ובספר שער המשפט (סי' יז סק"ה והביאו הפתחי תשובה בקצרה שם ס"ק ט"ו) כתב על דברי הש"ג, ולא ידעתי מנא ליה לחלק בהכי דמפשטא דמתניתין דאבות דקתני אל תעש עצמך כעורכי הדיינים משמע דאף שהוא אינו דיין בדבר לא יעשה את עצמו כעורכי הדיינים וכן משמע מדברי התיו"ט שם והב"ח דאף לאיש אחר אסור. ואפשר דאף הש"ג לא התיר אלא לגבי יורשים וכמש"כ בתשובת מהרש"ל סי' כד דמצוה להפך בזכות אלמנה ויתומים אף למי שאינו דיין בדבר עיי"ש. אך מ"מ מלישנא דהש"ס בעובדא דקריבתיה דרב נחמן משמע שלא היה דיין בדבר ואפ"ה אמר עשינו עצמינו כעורכי הדיינים. ואפשר דהש"ג מיירי בקרוב להבע"ד ואפ"ה אם היה דיין בדבר אסור ודוחק וצ"ע. עכ"ל. ולפי מה שנתבאר אתי שפיר כל טענותיו. שאת המשנה באבות מפרש כרי"ו בשם הרמב"ם ורש"י דמיירי בדיין ורק שמרחיב האיסור לכל דיין אע"פ שאינו דיין בדבר. לפי שכל שיושב על כס המשפט מדברים עליו רע על שהשיא עצה לקרוביו. ומה שהקשה מעובדא דקריבתיה דר"נ שמשמע שלא היה דיין בדבר, אה"נ, שדעתו לאסור בכל דיין ואפי' אינו דיין בדבר. ז. ולכאו' היה נראה, שכיון שרבינו יונה והרמב"ם ע"פ המובא ברבינו יונה וריא"ז מפרשים המשנה אל תעש עצמך כעורכי הדיינים שבדיין מיירי (ורק נחלקו אם מיירי גם בדיין שאינו דן באותו דין ודברים) וכפשטות המשנה דהמשכה מיירי בדיין, וגם הרמב"ם (פכ"א מסנהדרין הי"א) והש"ע (סי' יז ס"ט) כשכתבו דין זה שלא יהיה כעורכי הדיינים לא כתבוהו אלא בדיין [ואף לגרסת פיהמ"ש להרמב"ם אפשר שפירש דברי המשנה בדיין וכפשט המשנה], א"כ לכאו' נמצא שלכל הראשונים כמלאכים הללו אין איסור למי שאינו דיין לייעץ ולסייע ואפי' ללמד תחבולות (-אמת, וכהא דרב נחמן ור' יוחנן) לכל אדם כיצד להפך הדין לטובתו. אולם באמת לדינא נראה שמאחר ורק לרבינו יונה בדברי הרמב"ם שפי' טעם הגמ' בכתובות (נב: ופה:) 'אדם חשוב שאני' לפי שהוא אדם חשוב חושדין בו ומדברין עליו רע, אם כן האיסור ללמד עצה להפך הדין לצד שכנגדו אינו אלא בדיין, אך לפירש"י והר"ן שם שלפי שהוא אדם חשוב יבואו ללמוד ממנו לייעץ עצות כאלה גם למי שאינו קרובם, הרי הדין שגם למי שאינו דיין אסור ללמד טענות מחודשות את מי שאינו קרובו, והרי אפשר שגם רבינו יונה (שפירש "כעורכי" לשון ארכי, ראש הדיינים עיי"ש) והברטנורא בפירושיו האחרים והרמב"ם לגרסאות ספרים דידן בפיהמ"ש, מפרשים כן. וא"כ הוא הרי נמצא שבין מי שהוא דיין ובין מי שאינו דיין אסור לייעץ לבע"ד עצה אשר תפסיד את הצד שכנגדו אשר עתה הדין עמו, וכפי שהסברא נוטה לאסור גם במי שאינו דיין דמאי חזית דדמא דהאי סומק טפי להפסיד את שכנגדו וכמש"כ המהר"ם שי"ף הנ"ל, א"כ מסתבר שלמעשה אין להקל בזה, אם לא שהוא קרובו והמייעץ אינו אדם חשוב. ושוב מצאתי בשיטמ"ק כתובות (נב:) שכתב בשם רבינו שרירא גאון ורב האי גאון בתשובה וז"ל: וששאלת אמאי אמר ר' יוחנן הכי והלא ראש ישיבה הוא וכל הדינין על פיו נפסקין, כיון דדינא כרשב"ג באלמנה אם צריכה רפואה שיש לה קצבה, מתרפאת מכתובתה, והני לא קריב להו לדינא ולא דן ר' יוחנן ביניהם, ואי שתיק ולא אמר להו מידי הוה שקלא מנכסי המת להתרפא בהד' מזונות. ומשום דאגמרינן מילתא דא, חסרוה דתהוי רפואתה מכתובתה, נתחדש דכי הא מילתא דאגמרינן טענתא המשיא עצה לזה לחסר את זה, מעשה עורכי הדיינין הוא, ותנן אל תעש עצמך כעורכי הדיינין. ולאו דינא הוא דדן ר' יוחנן ביניהון ומעיקרא לא איכוון ר' יוחנן למעבד מאי דמתחרט מיניה וליהוי כעורכי הדיינין אלא סבר ומבשרך אל תתעלם, הני קריביה כיון דאית להו אורחא לארווחינון לא ליעלם. לבסוף איחרט ודמיא מעשה כעורכי הדיינין ודומיא מעשה דרב נחמן וכו' עכ"ל. והרי להדיא שלא היה ר"י דיין בדבר ואפ"ה כתבו רב האי ורב שרירא גאון שאסור להשיא עצה לזה לחסר זה שכנגדו. אמנם עדיין יד הדוחה נטויה לומר דשמא מפני שעכ"פ ר' יוחנן היה דיין משו"ה כתבו לאסור וסוברים כדעת ריא"ז שהביא שלטי הגבורים הנ"ל שאע"פ שאינו דיין בדבר, כל שהוא דיין אסור לייעץ לבע"ד מפני שמדברים עליו רע. אולם מלשון הריטב"א שם משמע בפשיטות שגם מי שאינו דיין כלל אסור להשיא עצה לחסר לזה שכנגדו וז"ל הריטב"א (ע"פ המובא בשטמ"ק ונדפס בחי' הריטב"א הוצאת מכון הרב קוק. ובחי' הריטב"א הישנים נמצא בחסר ובשינוי לשון מעט), גרסינן בירושלמי ולא כן תנינן אל תעש עצמך וכו' אימר ידע ר' יוחנן דאיתתא כשירה הות, בגין כך גלי לה. אמר ר' מתנא בגיל דלית דינא עמיה אמרינן לה מילתא. וכתב בעל העיטור ז"ל מהאי ירושלמי שמעינן דהיכא דאי שתיק מחייב, אסור לגלות דינו כי היכי דלפטר מדינא בטענתיה. אבל אי לא מסדר טענתיה אלא דינא הוא דמחוי ליה, מצי מחוי ליה. והא דגמ' דילן נמי לא הוה דינא עמיה דהא לא קייץ וכו' ומשום הכי אית ביה משום עורכי הדיינין כשאינו קרובו. א"נ בקרובו כשזה אדם חשוב. ושמעינן מיניה דכל שהוא קרובו ולא הוה האי אדם חשוב מותר לגלות לו דינא ואע"פ דלית דינא עמיה אלא בטענה דאגמריה. והוא דלא ליגמריה שיקרא. עכ"ל. ח. טרם אכלה לדבר אוסיף כי הנה בתיו"ט על המשנה באבות הנ"ל כתב וז"ל הר"ר יונה הובא במדרש שמואל לא דיבר כאן במלמד טענות של שקר לחבירו, כי אדם כזה הוא רשע ועבירה גדולה היא זו. 'והכא במילי דחסידותא עסקינן'. אלא במי שמסדר וכו' ואמר 'שאין ראוי לעשות כן' כי יחשדוהו. ע"כ. וברבנו יונה שלפנינו ליתיה ללשון הכא במילי דחסידותא עסקינן, אבל מסיים שאינו ראוי לעשות כן. ומשמע דאיסורא ליכא. אולם ברמב"ם בפיהמ"ש כתב "והזהירם מהדמות להם וכו' ואע"פ שידע בו שהוא עשוק וכו' עם כל זה 'אין מותר לו' שילך וילמדהו טענה וכו'". והרי שסובר דאיסורא נמי איכא. וכן כתב להדיא הריטב"א הנ"ל בשם בעל העיטור "מהא ירושלמי שמעינן דהיכא דאי שתיק מחייב, 'אסור' לגלות דינו כי היכי דלפטר מדינא כטענתיה". וכן נראה מפירש"י והר"ן שפירשו אדם חשוב שאני, לפי שלמדין הימנו ויש שיעשו כן אף שלא לקרובים. ובשלמא אם נאמר שבאינם קרובים איסור הוא, משו"ה יש לאדם חשוב להימנע מלייעץ לקרובו אע"פ שהכתוב אומר ומבשרך אל תתעלם, לפי שילמדו ממנו לעשות כן אף למי שאינם קרובים ויעברו איסור. אבל אי רק מילתא דחסידותא הוא, אטו עליו להימנע מלקיים ומבשרך אל תתעלם רק כדי שאחרים לא יעברו על מילתא דחסידותא. ובפרט שאינו ודאי שאחרים ילמדו ממנו לעשות כן. וכן נראה ממה שכתבו הרמב"ם (פכ"א מסנהדרין הי"א) והש"ע (חו"מ סי' יז ס"ט) 'וצריך להתיישב בדבר זה הרבה' שלא יהיה כעורכי הדיינים. והוא לשון השייך יותר באיסורא. העולה מן האמור: א. מותר לטוען רבני לייעץ ולסייע לבעל דין, ובלבד שהסיוע הינו אך ורק בעריכת טענותיו וראיותיו העובדתיות וההלכתיות. ב. אבל אם ע"פ הנתונים העכשוויים הדין עם הצד שכנגדו, אסור לייעצו לנקוט במהלך אשר ייהפך את הדין לצידו (אע"פ שאם יבצע הבעל דין מעצמו ומדעתו את אותו מהלך אין בו שום רמאות והוא תקף מבחינה הלכתית. עי' דוגמאות בכתובות נב: ופה:) שהרי מפסיד את זולתו. ג. ואולם, אם הבעל דין הינו קרובו של המייעץ, הרי הכתוב בישעיה (נח, ז) אומר "ומבשרך אל תתעלם". ולפיכך, כשם שמותר לבצע פעולה כנ"ל לטובת עצמו, כן מותר לייעצה לקרובו. ואם המייעץ אדם חשוב שכאשר יוודע שהשיא עצה זו, יבואו ללמוד ממנו ולהשיא עצות דומות אף לשאינם קרובים, אסור הוא להשיא עצה זו אף לקרובו.

אם רשאי התובע לעכב את הנתבע שיטען טענותיו בעצמו ולא יביא מורשה לייצגו בדין בדבר אם רשאי הנתבע למנות טוען רבני או עו"ד לייצגו בפני בית הדין בשעת הדיון בעניינו, או שנכלל זה בהא דאיתא בש"ע (חו"מ סי' קכד) שאין הנתבע יכול למנות מורשה לייצגו בדין, אלא רק התובע. א. בגמ' מכות (ו:) הנהו לעוזי דאתו לקמיה דרבא אוקי רבא תורגמן בינייהו. והיכי עביד הכי, והתנן שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן, רבא מידע הוה ידע מה דהוו אמרי ואהדורי הוא דלא הוה ידע. ע"כ. ומלשון הנהו לעוזי 'דאתו לקמיה' דרבא, משמע שאותם לועזים היו בעלי דינים ולא עדים. ואי לאו שרבא היה מבין שפתם ורק שלא ידע להשיבם בשפתם היה אסור לשומעם ע"י מתורגמן. ומוכח דהא דתנן שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן אינו רק בסנהדרין אלא ה"ה בכל בית דין. ועוד מוכח דהא דקאמר במשנה על פי שנים עדים שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן אינו רק בעדים ומשום דהוי עד מפי עד, אלא גם בבעלי דינים. והטעם צ"ל שהוא משום בירור הדין לאמיתו. שכאשר הדיין שומע המעשה והראיות מפי הבע"ד עצמו יכול לדייק ולדקדק בדברים ששומע ולהעמידם על אמיתתם יותר מכשהוא שומעו מפי אמצעי אשר יכול גם להוסיף וליפות הדברים שלא כאמת הצרופה. וכן פסק הרמב"ם (פכ"א מסנהדרין ה"ח) וז"ל לא יהיה הדיין שומע מפי התורגמן, אלא אם כן היה מכיר לשון בעלי דינין ושומע טענותיהם. ואם אינו מהיר בלשונם כדי להשיב להם, יעמוד התורגמן להודיע אותם פסק הדין ומאיזה טעם חייב זה וזכה זה. עכ"ל. וכתבו הרדב"ז והכס"מ שם שמקורו מהגמ' הנ"ל ומפרש הנהו לעוזי דבעלי דינים הוו כפשט הלישנא דאתו לקמיה דרבא. וכ"כ הר"ן ריש פרק שבועת העדות בדעת הרמב"ם. ובמרדכי פרק המפקיד דקדק מדברי הרמב"ם אלו שאין ממנין אנטלר (מורשה) לא התובע ולא הנתבע. אבל הרמב"ן בחי' לשבועות (ל.) כתב בד"ז וחזינא פלוגתא בי דייני, שרב נתן בעל הערוך למד מהירושלמי סנהדרין גבי כהן גדול דנין אותו, ופריך וימנה אנטלר, ומשני הגע עצמך נתחייב שבועה וכי אנטלר נשבע, אלמא דמצי לשוויה שליח וכ"כ רבינו חננאל. אבל איכא דפליג ואמר אינו רשאי. שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן טענות של שקר. והתם משום יקרא דכהן גדול ושלא לבזותו דכתיב וקדשתו קאמר שימנה אנטלר. וכן כתב רבינו הגדול (הרי"ף) ז"ל בתשובתו שאין נתבע רשאי למנות שליח ושכן מצא בתשובה לרבינו סעדיה גאון ז"ל. ע"כ. גם דעת הר"י מגאש ז"ל מוכח כסברת האוסרים שהרי כתב (והביאו הרמב"ן בתחילת דבריו) דמדאמר בגמ' (שבועות ל.) וכי תימא אשה לאו אורחה לבוא לב"ד משום כל כבודה בת מלך פנימה, משמע שנשים יקרות דאית להו דינא לא מזלזלינן בהו למיתי לבית דין אלא משדרינן להו ע"י שלוחי בית דין. ושכן היה רבו רבינו יצחק ז"ל. ע"כ. ומוכח שסובר שהאיש אינו יכול למנות שליח. ועיי"ש ברמב"ן שגם תלמיד חכם שתורתו אומנותו וזילא ביה מילתא למיזל קמי דיינא לערער בהדי עם הארץ, רשאין בית דין לשגר לו דברים ע"י שלשה בית דין דכבוד תורה עדיף. אמנם מבואר שגם לנשים יקרות ולת"ח לא התירו לשגר שלוחיהם הממונים מטעמם לבית הדין, אלא רק שבית הדין ישלח את שלוחיו (והיינו ג' אנשים וכמש"כ הרמב"ן והיינו כדי שיהיו ב"ד שומעין קבלת הדברים מב"ד אחר) כגון סופרי הדיינין שישמעו הטענות מפיהם וישמיעו לב"ד וכמבואר כ"ז ברמב"ן שם. והטעם פשוט, ששליחו של הבעל דין עצמו יש לחוש בו יותר שיטען טענות של שקר. ובטור (סי' קכד) הביא הפלוגתא הנ"ל בקצרה והוסיף שכדעת הסוברים שאין הנתבע מצי לשוויה שליח סובר גם הרמ"ה שכתב דמצי התובע למימר ליה לאו בעל דברים דידי את ולא ניחא לי למיקם לדינא בהדך. ואינו יכול לכופו לתבוע את מי שאינו רוצה. ע"כ. ונמצא שיש ג' שיטות בראשונים בדין מורשה. א. דעת הרמב"ם שבין התובע ובין הנתבע אינם רשאים למנות מורשה שייצגם בבית הדין. ב. דעת רב סעדיה גאון והרי"ף והר"י מגאש והרשב"א בתשו' (ח"ו סי' רי וח"ב סי' שצג והביאו הב"י. ועיי"ש בב"י מה שהביא עוד מתשובת הרשב"א ח"ו סי' רי ד"ה ולענין התובע) והרמ"ה והרא"ש והטור, שרק הנתבע אינו רשאי למנות מורשה, אבל התובע רשאי. ג. דעת בעל הערוך ורבינו חננאל, שגם התובע רשאי למנות מורשה. וכתב מרן הב"י בבדק הבית, ולענין הלכה, כיון דכמה רבוותא סברי דאין ממנין אנטלר לנתבע מיהא הכי נקטינן. וכן פסק בש"ע (סי' קכד) וז"ל, הנתבע אינו יכול למנות מורשה שיבא לבית הדין וישיב בעד לתובע והוא ישב בביתו. ונשים יקרות שאין כבודן לבא לב"ד, משגרין להן סופרי הדיינים ויטענו בפניהם. וכיוצא בזה עושים לתלמיד חכם שתורתו אומנותו וזילא ביה מילתא למיזל לב"ד ולערער בהדי עם הארץ. ע"כ. ב. ולכאו' צריך להבין החילוק שבין התובע שרשאי למנות מורשה לבין נתבע שאינו רשאי, שאם חוששים אנו לטענות שקר במי שאינו בעל דבר, בשניהם איכא למיחש. וראיתי בב"ח (ר"ס קכד) שהקשה דבתובע שמינה מורשה, בלא קנין ומבלי שיכתוב לו זיל דון ואפיק לנפשך (כמבואר בסי' קכב ס"ח), הא פשיטא דמצי הנתבע למימר ליה לאו בעל דברים דידי את. והסיק דבתובע ודאי כיון שבא להוציא ממון מיד המחזיק, צריך שיקנה הממון לשליח ולכתוב לו זיל דון ואפיק לנפשך. ורק בנתבע שלדעת החולקים וסוברים שגם הנתבע יכול למנות מורשה, כיון שאינו מקנה לו שום דבר, א"צ אלא עדים שעשאו שליח וכו' עיי"ש. וא"כ י"ל לפי דבריו, שלפי הנפסק בש"ע כמ"ד שרק התובע מצי למנות מורשה, ביאור החילוק הוא, שבאמת א"א למנות מורשה דחיישינן לטענות שקר. אבל התובע הואיל ומקנה לו את הממון שתובע, הרי מעתה המורשה הוא הבע"ד, משא"כ בנתבע שבא לפטור עצמו ואינו מקנה דבר למורשה, הרי נשאר הוא הבע"ד, וזה שלוחו. ובשליח חיישינן לשקר. והפרישה (ס"ק א) כתב בביאור החילוק שבין התובע לנתבע, ע"פ דברי הרשב"א בתשובה (ח"ו סי' רי) שאם הנתבע ימנה מורשה הרי אינו בוש מהתובע לשקר, ונמצא מדת אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו לוקה. וא"כ י"ל דהני מילי בלוה הנתבע שבוש מבעל חובו לפי שעשה לו טובה, משא"כ בשלוחו, אבל במלוה אי חיישינן שיאמר המלוה למורשה לטעון שקר, הרי גם כשיטען בעצמו ג"כ יטען שקר, כיון שאינו בוש מהלוה. וכתב ראיה לזה עיי"ש. אך קשה לי ע"ז, שא"כ דווקא בלוה ומלוה יהיה לנו לומר שאין הנתבע יכול למנות מורשה, אבל בשאר טוען ונטען כשותפים וגוזל ומזיק וכו' דליכא לסברת אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו הוה לן למימר שגם הנתבע מצי לשוויה שליח. ומסתימת הפוסקים משמע שכל נתבע לא מצי לשוויה שליח. (פי' זה חזר בעל הפרישה וכתבו בסמ"ע סק"א. אמנם בשינוי לשון עיי"ש. וצ"ע). וגם מה שכתב עוד בפרישה שם טעם אחר וז"ל, והיותר נראה דשאני תובע שהוצרכו לתקן שיוכל לתבוע ע"י מורשה כדי שלא יהא כל אחד נוטל ממון חברו וילך לו למדינת הים, ויבוא לידי נעילת דלת, לפיכך תקנו שיתן הרשאה לשלוחו ויכתוב לו זיל דון ואפיק לנפשך ועי"ז נחשב הוא עצמו תובע לנפשו. ומשו"ה לא פליגי ויכול להעמיד מורשה בכל ענין. משא"כ בנתבע דליכא נעילת דלת, וגם לא שייך ביה הקנאה לנפשו למיהוי הוא בעצמו בעל דבר. ע"כ. ממש"כ ויבוא לידי נעילת דלת נראה דר"ל שאם לא יהיה רשאי התובע למנות מורשה, לא ירצו בעלי ממון להלוות מחשש שמא יטול הלוה ממונם וילך לו למדינת הים והם טרודים בעסקיהם ולא יוכלו לדלוק אחריו. וגם ע"ז ק"ק, שאם תיקנו למלוה התובע למנות מורשה כדי שלא לנעול דלת בפני לווין, מפני מה רשאי גם תובע שאינו מלוה למנות מורשה. ושמא ר"ל שתיקנו כן לנעול דלת בפני עושי עולה שלא יהא כ"א נוטל ממון חבירו שלא כדין וילך למדה"י. ועי' במש"כ הריב"ש (סי' רלה) ומהרשד"ם (סי' תלט) ושער המלך (סי' קכב ס"ק ג). והנראה בביאור טעם החילוק שבין התובע לנתבע ע"פ מש"כ הרשב"א בתשו' (ח"ב סי' שצג) וז"ל, אין הנתבע יכול למנות טוען שיטעון מעצמו שום טענה. כי מי שאינו יודע האמת, איך יטעון ויאמר כך וכך היה והוא לא ידע. ע"כ. ונראית כוונתו, שכיון שהדרך הוא שהתובע בא לב"ד ומספר טענותיו ותביעותיו ולאחר מכן על הנתבע להשיב על כל טענה וטענה, הרי בשלמא התובע יכול למנות מורשה ולספר לו את אשר קרה ולמנות תביעותיו אחת לאחת, ויבוא המורשה לב"ד ויספר הדברים כפי ששמען ויפרט התביעות ללא שינוי. אבל אם הנתבע ימנה מורשה, הרי גם אם הוא יספר למורשה מנקודת מבטו את אשר קרה ויסביר לו מדוע לדעתו הצדק עמו, מ"מ הואיל ותפקיד מורשה הנתבע להשיב על טענות אשר שומע, הרי כמעט אי אפשר שלא ישמע פרט שהנתבע לא התייחס אליו בדבריו, ויבוא להשיב ככל העולה בדעתו, ואינו חש לשקר לפי שאינו בעל דין ומעיז פניו. וכמו שכתב הרשב"א בתשו' האחרת (ח"ו סי' רי) שאם הנתבע ימנה מורשה הרי אינו בוש מהתובע לשקר, ונמצא מדת אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו לוקה. ג. וצריך להבין דעת מרן השלחן ערוך ז"ל, שבבית יוסף כתב וז"ל, "ומדברי הרמב"ם נראה שאין ממנים אנטלר (מורשה) בשום פנים לא התובע ולא הנתבע. שכתב לא יהיה הדיין שומע מפי התורגמן אלא א"כ היה מכיר לשון בעלי דינים ושומע טענותיהם" ע"כ. ודלא ככל הראשונים הנ"ל שדעתם לחלק בין התובע שיכול למנות מורשה לנתבע שאינו יכול למנות מורשה, וא"כ היאך כתב בש"ע סי' יז (ס"ה) את דברי הרמב"ם כלשונו, ואילו בסי' קכד כתב שרק הנתבע אינו יכול מנות מורשה. ובשלמא להטור שאף הוא סותר עצמו לכאו' במקומות אלה י"ל דאפשר שסובר כמש"כ הב"ח בסי' קכד שהמחלוקת שנחלקו בדין הנתבע, שי"א שיכול למנות מורשה וי"א שאינו יכול, והסכמת כו"ע בתובע שיכול למנות, אינו אלא דוקא כשמי שממנה את המורשה אינו רוצה לבוא בעצמו לביה"ד, וכדדייק תחילת דברי הרמב"ן איכא מ"ד 'אי בעי איניש דלא למיתי בב"ד' מצי לשוויה שליח וכו'. אבל אם גם הממנה בא לביה"ד לכו"ע אין יכול למנות שליח, בין בתובע ובין בנתבע. וזהו שכתב הרמב"ם לא יהיה דיין שומע מפי התורגמן אא"כ היה מכיר לשון ב"ד ושומע טענותיהם וכו', דהוא מיירי כשהתובע והנתבע באו לב"ד והעמידו מליץ בינותם, דבכה"ג אינם רשאים. עכת"ד. וא"כ אפשר שמש"כ הטור בסי' קכד שאין הנתבע יכול למנות שליח דמשמע שהתובע יכול למנות, הוא כשאין הממנה בא לבי"ד, וכדדייק לישנא דהרמב"ן שהעתיק הטור. ואילו בסי' יז מיירי שבאים הבע"ד לב"ד ולפיכך אינם יכולים למנות שליח. אבל מלשון הב"י משמע דלא ס"ל חילוק הב"ח שהרי לאחר שכתב דברי הרשב"א בתשו' שאין הנתבע יכול למנות מורשה, כתב ומדברי הרמב"ם נראה שבין התובע ובין הנתבע לא מצו לשוויי אנטלר בשום פנים, הרי דסבירא ליה שנחלקו הרמב"ם והרשב"א, שלהרשב"א רק הנתבע אינו רשאי למנות מורשה אבל התובע רשאי, ולהרמב"ם בין התובע ובין הנתבע אינם רשאים 'בשום פנים'. וא"כ היאך העתיק במקום אחד לשון הרמב"ם ובמקום אחר כתב שרק הנתבע אינו יכול למנות שליח. ושוב ראיתי בפרישה סי' יז (ס"ק ט( שעמד על סתירה זו והסיק מכח זה להיפך מהבנתנו עד כה. וז"ל, וצ"ל דס"ל הב"י דלרבותא נקט שם רבינו (הטור) נתבע, דהתובע פשיטא דאסור להעמיד מורשה כיון דיכול ליתן כח ורשות על תביעתו לאחר ולהקנות לו הממון ואז לא יהיה עליו שם מורשה אלא שם בעל דבר. אלא אפי' נתבע שאין בידו להקנות שום דבר שיחול עליו הקנין דכח ורשות, והוה אמינא דמותר למנות מורשה במקומו, קמ"ל. ולענ"ד זהו דוחק גדול בלשונם של הראשונים, וריהטא דלשון הרמב"ן והטור ומשמעות דברי הרשב"א בתשו' שכתבנו לעיל סוף אות ג' הוא שדוקא נתבע קאמר שאינו יכול למנות שליח, וכן מבואר בתשו' האחרת להרשב"א שהעתיק הב"י וז"ל, נראה לי כדברי הגאונים שאמרת "שאף הנתבע" ממנה אנטלר. ע"כ. ומוכח להדיא שלחולקים על הגאונים רק הנתבע ממנה אנטלר. וכן מורה פשטות לשון הש"ע סי' קכ"ד, הנתבע אינו יכול למנות מורשה. וכשבא לפסוק הלכה, בודאי שכל כי הא היה לו לפרש ולומר אף הנתבע אינו יכול וכו', אלא הדבר ברור שרק הנתבע קאמר, אבל התובע יכול למנות מורשה. והדרא קושיא לדוכתא. וצ"ע. ואפשר שכתב בסי' יז לשון הרמב"ם בסתמא מתוך שסמך על מה שיפרש במקום שעוסק בעיקר הדבר שהוא סי' קכד דה"מ בנתבע. ודוחק. ומ"מ לעניין הלכה בודאי שהעיקר לדינא הוא כמש"כ בסי' קכד שהתובע רשאי למנות מורשה ולא הנתבע, לפי שהוא מקום הדין. וגם בבדק הבית שבבית יוסף סי' קכד לאחר שכתב שמדברי הרמב"ם שבין התובע ובין הנתבע אינם רשאים למנות אנטלר, כתב, ולענין הלכה כיון דכמה רבוותא סברי דאין ממנין אנטלר לנתבע, הכי נקטינן. ד. ומעתה יש לנו לברר על מה סמכו בזמנינו שבין התובע ובין הנתבע ממנים מורשה שייצגם בביה"ד. ובשלמא בתובע הממנה מורשה ואינו מגיע בעצמו לביה"ד, הרי בזה לכו"ע רשאי למנות שליח. ואף אם מגיע גם הוא לבה"ד, הרי לדעת מרן הש"ע גם בכה"ג רשאי למנות שליח וכמשנ"ת (אמנם לבני אשכנז עדיין יש לעיין לפמש"כ הסמ"ע והש"ך בשם הד"מ, והב"ח מסברא דנפשיה, שאם התובע בעצמו בא לביה"ד, אינו רשאי למנות מורשה. והרי בדרך כלל נהוג שהתובע מגיע עם פרקליטו לביה"ד). אבל בנתבע הממנה מורשה לייצגו בבית הדין, הא קיי"ל להלכה בסי' קכד שאין הנתבע רשאי למנות שליח. ובשלמא היכא דלא אפשר, כגון שאין הדיינים מכירים שפתם של בעלי הדין ואין שם דיינים אחרים המכירים שפתם, י"ל שסמכו על מש"כ הב"ח (סי' יז ד"ה לשון) שדוקא בדיני נפשות ילפינן מקרא דמפיהם ולא מפי כתבם שלא תהא סנהדרין שומעת מפי התורגמן, ואם שמעו אין שמיעתן שמיעה. אבל בדיני ממונות אין איסורו אלא מדרבנן, ורק לכתחילה. ועובדא דרבא (מכות ו:) מיירי שהיה אפשר בדיין אחר המכיר בלשונם ומשו"ה פריך והתנן שלא תהא סנהדרין שומעת מפי תורגמן. ולעולם היכא דלא אפשר, כגון בני איטליה ובני תוגרמא הבאים במלכותינו ואין כאן מי שיכיר לשונם כל עיקר, שומע הדיין אף לכתחילה. דבכי הא לא תקינו רבנן. ע"כ. וכעין זה השיב הרדב"ז (ח"א סי' שלא) לשואליו על מה סמכו הדיינים בזמן הזה שמעמידים תורגמן, והשיב, יפה סמכו שהרי לפי הראשונים שמפרשים עובדא דרבא שהלועזים שבאו לפניו היו העדים ומשו"ה פריך והתנן שלא תהא סנהדרין וכו' והיינו מפני החיסרון דעד מפי עד. אבל בעלי דינים מותר לשמוע, אתי שפיר. ואפי' לדעת הרמב"ם ודעימיה שמפרשים בבעלי דינים, נמי אתי שפיר, שהרי איסור זה שלא ישמע מפי התורגמן דרבנן בעלמא הוא והיכא דאפשר אפשר אבל היכא דליכא מאן דידע לישנא דהנהו לעוזי, שומעין טענותיהם מפי המתורגמן. דכיון דלא שכיח כולי האי ואיכא פסידא לבלי דינים, לא גזרו רבנן. עכ"ד. אך כל זה לא יעלה ארוכה למנהג זמננו, שאפילו שהדיינים מבינים שפת בעלי הדינים, וכרוב המקרים, ג"כ ממנים הצדדים מורשים שייצגום בדין. והנה בפרישה סי' יז סק"ט הקשה על לשון הרמב"ם לא יהא הדיין שומע מפי המתורגמן אלא אם כן היה מכיר בלשונם ושומע טענותיהם וכו', שמהלשון 'אלא אם כן' משמע שאם מכיר בלשונם מותר אפילו לשמוע טענותיהם מפי המתורגמן, וזה אינו, שהרי כתב 'ושומע טענותיהם' שמשמע ששומע מפי בעלי הדינים. ועוד, שאין טעם לדבר למה יהא מותר בכהאי גוונא, ועוד, שא"כ היה לה לגמ' להעמיד עובדא דלעוזי בכה"ג שרבא הבין לשונם. וצריך לומר דהכי קאמר, אין לו להעמיד מתורגמן אא"כ מכיר ושומע הטענות מבעלי הדינים בפועל, ואז מעמיד מתורגמן כדי להשיבם וכמו שכתב אח"כ. וכולה חדא מילתא היא. והיותר נראה דתרתי קאמר, בתחילה אמר לא יעמיד מתורגמן אא"כ היה מכיר לשונם לשומעם ולהשיבם, ושומע הטענות מפיהם, אלא שהבע"ד רוצים שמלבד דבריהם שדברו בפני הדיינים יעמוד מתורגמן וימליץ דבריהם. וקאמר שמותרים לעשות כן אף אם הדיין מבין היטב דבריהם ורק שהם רוצים לטובתם להעמיד מתורגמן. ואח"כ כתב שכשאין הבע"ד מבקשים מתורגמן אלא שהדיין זקוק לו מחמת שאינו יודע להשיב, שגם זה מותר. עכ"ד. וכ"כ בסמ"ע (ס"ק יד) בקצרה כפירושו השני שאם טוענים הבע"ד עצמם בפני ביה"ד רשאים שניהם להעמיד אח"כ מורשה מטעמם שייצגם בהטעמת וניתוח הדברים. והנה אע"פ שסברא גדולה יש בזה, שכיון ששמע עיקרי העניין והטענות מפי בעלי הדינים ותשובותיהם זל"ז הרי יכול לעמוד על אמיתות דבריהם (והרי זהו החיסרון בשמיעת מורשה, שמא יאמר דברים שאינם נכונים) ומה בכך שאח"כ יעמדו פרקליטיהם וינסו להוכיח צדקתם בטענות וראיות מהעובדות וההלכה, ואדרבה בכך האמת תתברר יותר, מ"מ הרי בש"ע מוכח להדיא שפירש דברי הרמב"ם כפירוש הראשון שכתב הסמ"ע דכולה חדא מילתא היא, ואין חילוק בין אם טענו קדם פרקליטיהם או אלו. שבש"ע (סי' יז ס"ו) שינה מעט מלשון הרמב"ם וכתב, לא יהיה הדיין שומע מפי המתורגמן אם היה מכיר בלשונם ושומע טענותיהם. אבל אם אינו יודע בלשונם כל כך שיודע להשיב להם להודיעם פסק הדין מותר להעמיד מתורגמן. ע"כ. הרי שהרגיש באי ברירות לשון הרמב"ם וכתבו ע"פ הבנתו (ובודאי שפירש ולא שגרס בספרי הרמב"ם כפי שהעתיק בש"ע, כיון שבסי' קכד העתיק לשון הרמב"ם כגרסת הטור בסי' יז). ונמצא שלדעת מרן השו"ע אין ראיה להתירם להעמיד מתורגמן אף אם טענו הם לפניו. אמנם בפרישה סי' יז (ס"ק ט) כתב, ומה שנוהגים עתה בזמנינו לדון הלועזים ע"י מליץ בינותם אף שהדיין אינו מכיר לשונם כלל, היינו טעמא, כיון שבזה"ז הדיינים קבועים הו"ל כקבלו עלייהו, וכל מילי שרי בדקבלוהו עלייהו, וכדאמרינן נמי לעניין עדות בסי' כח, וכן לעניין שאין דנין בלילה ואם קבלוהו עליהם שרי כדלעיל סי' ה'. ע"כ. וכ"כ בסמ"ע (ס"ק יד) שכיון שבאים הלועזים בפני ב"ד קבועים הו"ל כקבלו עלייהו לדון ע"י מתורגמן ואין לאחר קבלה כלום. ע"כ. ומשמע שסובר שאין האיסור שישמעו הדיינים מפי מורשה אלא מצד בעלי הדין. ר"ל שלפי שמוטל על הדיין לברר הדין לאמיתו לטובת אותו שהצדק עמו, אסור הוא לשמוע הטענות מפי אדם אחר מלבד בעלי הדין. ומפני כך, כל שמקבלים עליהם שני הצדדים ומסכים כל צד שישמעו הדיינים דברי הצד שכנגדו מפי מורשה, רשאים הדיינים לעשות כן ולשפוט עפ"ז. שכיון שנושא דיונם הוא ממון הרי קבלתם כמחילה זה לזה. ובספר התומים (סי' קכד ס"ק א) כתב שהכנה"ג הביא בשם משפטי שמואל שאפי' יתפייס התובע אין שומעין מפי מורשה הנתבע, שאיסור הוא לשמוע מפי מתורגמן ולדון עליהם. ודחה התומים דבריו משאלת הירושלמי בדין הכהן הגדול שאינו דן ואין דנין אותו, וימנה אנטלר. ומה שכתב הר"ן לתרץ משום יקרא דכה"ג, קשה, וכי בשביל כבודו נעשה איסורא ח"ו והרי אין חולקין כבוד וכו', אבל אם נאמר שאם קבלו בעלי הדין עליהם והתרצו שישמעו בה"ד מפי המתורגמן מותרים הדיינים לעשות כן, אתי שפיר. שבודאי התובע מתרצה שלא יעמוד הכהן הגדול בעצמו בביה"ד, שכבודו מוטל על הכל, דוקדשתו כתיב, ואם כן ודאי מוחל ואנן כייפינן ליה למחול והוי קבליה עליה ושרי. ומעתה הואיל ודין זה דשמיעת הדיינים מפי מתורגמן תלוי ברצונם של בעלי הדין, א"כ י"ל שכשם שכתב הסמ"ע שלועזים הבאים בפני ב"ד הקבוע בעיר שאינו מבין שפתם אע"פ שלא קבלו עליהם בפירוש שישמעו הדיינים מפי מתורגמן הרי זה כקבלוהו עליהם, כן בזמנינו שהמנהג שכל צד ממנה מורשה הרי ביאתם לבית הדין בשתיקה הוי כקיבלו עליהם בפירוש שאע"פ שמבינים הדיינים שפתם יוכלו לשמוע מפי המורשה. אך לפ"ז יצא, שאם התובע (אשר בלא"ה רשאי להעמיד מורשה וכנ"ל) מתנגד שישמעו בית הדין את טענות הנתבע מפי מורשה, יכול לעכב. וכן ראיתי בש"ך סי' קכד (ס"ק א) שלאחר שהביא דברי הד"מ והב"ח שאפי' לתובע לא התירו למנות מורשה אלא כשאינו בא בעצמו לביה"ד, אבל אם בא לביה"ד צריך לטעון בעצמו (וכבר נתבאר שאין כן דעת מרן הב"י), כתב, לפ"ז מה שנוהגים עכשיו שהתובע טוען בצירוף מורשה בביה"ד נגד הנתבע היה נראה דהיינו כמש"כ הסמ"ע בסי' יז סקי"ד שמה שבזה"ז דנים לועזים ע"י מתורגמן הוא משום דהוי כקבלוהו עליהם לדון כן, א"כ ה"ה הכא. אלא דלפ"ז קשה דא"כ אם הנתבע מעכב יהא אסור. ועוד גם לנתבע יהא מותר כשאין התובע מעכב והרי נהגו עכשיו שאפי' הנתבע מעכב, הב"ד מרשים לתובע לטעון עם מורשה ולנתבע אין מרשים כלל. אלא נראה כשמש"כ הסמ"ע שם מתחילה שיש חילוק בין נותן הבע"ד כח ורשות למתורגמן שנחשב הוא הבע"ד ומותר, ובין לא נתן לו כח ורשות. וא"כ מסתמא התובע נותן לזה שעומד עמו כח ורשות, ולגבי נתבע לא שייך נתינת כח ורשות דאינו יכול לעשות מורשה אפי' אינו עומד בפני ב"ד. עכ"ד הש"ך. והרי שלסברת הסמ"ע שסתמא דמילתא הוי כקבלו עליהם להדיא, אם האחד מתנגד יכול לעכב. ומש"כ הש"ך בסוף דבריו לישב מנהגם לא יעלה ארוכה למנהגנו כיום שגם הנתבע מעמיד מורשה ועל כרחין יש לנו לחזור לדברי הסמ"ע הראשונים שכיון שכן המנהג ובאים לביה"ד בשתיקה הוי כקבלו עלייהו להדיא, וא"כ הדרינן לדוכתין שכל שהתובע מתנגד לרצון הנתבע למנות מורשה, לא יהיו הדיינים רשאים לשמוע טענות הנתבע אלא מפי עצמו. ונראה שאע"פ שבסי' כח סכ"ג מבואר שאם רצו הציבור לתקן תקנות השונות מדיני סדרי הדיון וכגון שדי יהיה בקבלת עדות ע"י שני הסופרים כדי לגבות על פיהן או שתחשב חתימת הסופר לשנים תחת העד הנוסף שנפטר, וכעין זה מבואר בעוד מקומות שביד הציבור לתקן תקנות מעין אלו, מ"מ מסתבר שאע"פ שפשט המנהג ששני הצדדים באים עם פרקליטיהם לבית דין אין בזה די כדי להחשיבו תקנת הציבור. שתקנת הציבור אינה אלא כשתקנו להדיא, אבל מנהג שנתפשט, תוקפו רק להחשיב את הבאים בשתיקה לב"ד כאילו הסכימו להדיא כמנהג שגם הנתבע ממנה מורשה. וא"כ כל שמתנגד הצד שכנגדו, אין בידו לכופו. ואפשר שאם עיקר המשא ומתן של הדיינים לברר וללבן את הדבר הוא עם הנתבע, והמורשה מטעם הנתבע אינו המייצג העיקרי אלא כמבהיר ומוסיף, אין התובע יכול לעכב. הנלענ"ד כתבתי וה' יאיר עיננו בתורתו אמן.

אם מותר לרכוש כרטיסי הגרלה שאלה: בדבר רכישת כרטיסי הגרלה של מפעל הפיס, אם יש לחשוש בזה לאסמכתא דלא קניא והוי גזל מדרבנן כמשחק בקוביא. ואם אסור, יש לדון במי שרוכש כרטיסים אלו אם נפסל לעדות בעצם רכישתו אף אם לא זכה בממון או דווקא אם זכה דאז הוי גזל, ואם נפסל הרי אינו רשאי להיות עד בקידושי אשה ועל מסדרי הקידושין להקפיד על עדים שאינם משתתפים בהגרלות אלו. ואם העיד אם הקידושין אינם תופסים. ואם יש חילוק בין הגרלה על רווח ממון לבין הגרלה על חפץ שהזוכה יקבלו, ומה הדין בהגרלות הנעשות לשם חיזוק אירגוני תורה וצדקה וחסד. תשובה: תנן בסנהדרין (כד:) ואלו הפסולים לעדות המשחק בקוביא והמלוה בריבית ומפריחי יונים וכו'. אמר רבי יהודה אימתי בזמן שאין להן אומנות אלא הוא. אבל יש להן אומנות שלא הוא, כשרין. ובגמ' משחק בקוביא מאי קא עביד, אמר רמי בר חמא משום דהוה אסמכתא, ואסמכתא לא קניא ("אסמכתא, היינו דבר דאינו נותן לו מדעתו, אלא סומך על דבר שאינו. שסבור שהוא יכול לנצח ופעמים שמנצחים אותו". רש"י. והיינו שלפי שאסמכתא לא קניא הרי הוא כגזלן, והתורה אמרה אל תשת רשע עד). רב ששת אמר כל כהאי גוונא לאו אסמכתא היא, אלא לפי שאין עוסקין בישובו של עולם. ופירש רש"י שם דלרב ששת כשאין לו על מה לסמוך כשסבור שיזכה, כגון הכא שהדבר לא תלוי בו אם יזכה, אינו אסמכתא ולאו גזילה הוא. לפי שנותן מתוך ידיעה שאפשר שלא יזכה והוי נתינה גמורה. ואסמכתא היא רק היכא שנותן מתוך שסומך על דבר שתלוי בו עצמו וסבור שיעמוד בכך, וטעה במחשבתו ולא עמד בכך. כאותן דוגמאות שהביא רש"י שם. דבכהאי גוונא כל נתינתו הייתה בטעות והוי גזל מדרבנן. והוסיפה הגמ' שם לבאר דאיכא בינייהו היכא דגמר אומנותא אחריתי. דלרמי בר חמא פסול לעדות משום דעכ"פ הוי גזלן, ולרב ששת אינו פסול לעדות. ונחלקו אם רבי יהודה במשנה בא לחלוק על חכמים וא"כ הלכה כחכמים דבכל גוונא פסול, או שבא לבאר את דבריהם וא"כ הלכה כביאורו של רבי יהודה שאם יש לו אומנות אחרת כשר. וממש"כ רש"י בביאור דברי רב ששת דהכא "גמר ואקני ולאו גזילה היא", משמע בפשטות דהטעם שהמשחק בקוביא נפסל לעדות לרב ששת אע"פ שאין בו איסור גזל הוא משום שאינו עוסק בישובו של עולם ומתוך כך אדם חסר אחריות הוא ועלול בקל להיכשל בעדות שקר. אבל הרמב"ם כתב בהלכות עדות (פ"י ה"ד) "המשחק בקוביא פסול לעדות. והוא שלא תהיה לו אומנות אלא הוא. הואיל ואינו עוסק בישובו של עולם הרי זה בחזקת שהוא אוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל. וכן מפריחי יונים פסולים לעדות. ולא יונים בלבד אמרו אלא אפילו המשחקים בבהמות ועופות ואומרים כל (בעל חיים) הקודם את חברו או כל הנוצח את חברו יטול בעליו את שניהם, וכל כיוצא בזה. והוא שלא תהיה לו אומנות אלא שחוק זה, כל אלו פסולים לעדות מדבריהם". משמע שפוסק כרב ששת שאינו אסמכתא, אבל מ"מ אבק גזל יש כאן. והואיל ואינו עוסק בישובו של עולם הרי כל פרנסתו מאבק גזל, ונהי דאבק גזל אינו פוסל לעדות, הני מילי שיש בידו אבק גזל דרך אקראי, אבל אדם שכל פרנסתו מאבק גזל פסול לעדות מדרבנן. אולם בהלכות גזלה (פ"ו ה"י) כתב הרמב"ם "המשחקים בקוביא, כגון אלו המשחקים בעצים או בעצמות וכיוצא בהם ועושים תנאי ביניהם שכל המנצח את חבירו יקח ממנו סכום מעות, הרי זה גזל מדבריהם. ואע"פ שברצון הבעלים לקח, הואיל ולקח מעות בחינם דרך שחוק (ר"ל דרך משחק), הרי זה גזלן. וכן המשחקים בבהמות או בעופות ומתנים ביניהם שכל מי שתנצח בהמתו או העוף שלו או שתמהר לרוץ יותר יקח ממנו כך וכך, הכל אסור וגזל מדבריהם הוא. והמשחק בקוביא עם הגוי, אין בו איסור גזל אבל יש בו איסור עוסק בדברים בטלים. שאין ראוי לאדם שיעסוק כל ימיו אלא בדברי חכמה ובישובו של עולם". ומשמע שפסק כרמי בר חמא דהוי אסמכתא דלא קניא והוי גזל מדרבנן. וכן דייק הטור (סי' שע) מדבריו וז"ל "וייראה שפוסל משחק בקוביא משום גזל, אפילו שיש לו מלאכה אחרת. ועל כן מחלק בין משחק בקוביא עם הגוי או עם ישראל. ואדוני אבי (רא"ש פרק זה בורר סי' ז) פוסק שאינו פסול אא"כ אין לו אומנות אחרת, ואותו (ר"ל ובכאי גוונא) פסול אפילו משחק עם הגוי" עכ"ל הטור. וכבר תמה ע"ז הרב המגיד וז"ל "תימה אצלי, דהא משמע בפרק זה בורר דההיא אוקימתא דאמר אסמכתא הוא ואסמכתא לא קני, אדחייא, וקיימא לן כרב ששת דאמר כל כי האי גוונא לאו אסמכתא היא דהא מדעתיה קא יהיב ליה. והטעם שהם פסולין לעדות מפני שאין עוסקין בישובו של עולם וכגון שאין להם אומנות אלא הוא ולא שנא גוי ולא שנא ישראל. וא"כ מנין לנו שהוא גזל מדבריהם. וצ"ע. וכל שכן שרבנו עצמו פסק בפרק י' מהלכות עדות (ה"ד) שאין המשחק נפסל אלא בשאין לו אומנות אלא הוא. ונראה סיוע לדברי רבינו ממה שאמרו בשבת פרק שואל (קמט:) ומנה גדולה כנגד מנה קטנה, אף בחול אסור, מאי טעמא משום קוביא" עכ"ל. והכסף משנה בהלכות עדות (פ"י ה"ט) כתב ליישב דברי הרמב"ם דלעולם ס"ל כרמי בר חמא דהוי אסמכתא ופסול לעדות אפילו יש לו אומנות אחרת משום דהוי גזל דדבריהם. ומש"כ בהלכות עדות שאינו פסול אלא אם כן אין לו אומנות אחרת, מיירי במשחק עם גוי שאין בו משום גזל וכמש"כ הרמב"ם בהלכות גזלה, ואפילו הכי אם אין לו אומנות אחרת פסול משום שאינו עוסק בישובו של עולם והרי הוא בחזקת שמשחק עם ישראל, אע"פ שלא ראינוהו שמשחק עם ישראל, סתמו כודאי. אי נמי, דהכא אפילו במשחק עם ישראל עסקינן. אלא שאינו משחק בקוביא על מעות, רק משחק בעלמא. ולכן אם היה לו אומנות להתפרנס לא היינו חושדים אותו שמשחק גם על מעות לפי שדרך העשירים שבגמר מלאכתם משחקין להעביר השעה. אבל כיון שאין לו אומנות, סתמו שמשחק במעות. ואע"פ שלא ראינוהו מעולם שמשחק במעות, סתמו כודאי. והאריך הכסף משנה להוכיח את הדברים ולהכניסם בלשונות הרמב"ם הכא והתם ולבאר הסוגיה לדעת הרמב"ם. אולם הרדב"ז בלשונות הרמב"ם (ח"א סי' עג) ביאר בדעת הרמב"ם שמצד דיני גזלה הלכה כרמי בר חמא דמשחק בקוביא הוי אסמכתא והרי הוא גזלן מדבריהם, וכדמוכח מהגמ' שבת (קמט:) שמנה גדולה כנגד מנה קטנה אסור משום קוביא. אבל ס"ל להרמב"ם דאין די בזה לפוסלו לעדות לפי שהמשחק בקוביא מורה היתר לעצמו משום שמדעתו נותן לו את ממונו. וכיוון שהוא סבור דבהיתרא קא עביד אין לנו לפוסלו לעדות. ולפיכך רק אם אינו עוסק בישובו של עולם נפסל לעדות. ונמצא שהרמב"ם פוסק כרמי בר חמא דקוביא הוי אסמכתא משום דההיא דשבת (קמט:) אתיא כוותיה, ופוסק בטעמא דמתניתין שפסול לעדות כרב ששת משום שאינו עוסק בישובו של עולם. וכעין זה כתב המהרשד"ם (יו"ד סי פד) שגם לרב ששת דס"ל דהוי אסמכתא וגזל דדבריהם, מ"מ אם יש לו אומנות אחרת אינו נפסל לעדות משום שמרצונו נותן לו את ממונו. וע"ע בחי' הר"ן סנהדרין (כו:) ובלחם משנה (פ"י מהלכות עדות ה"ט) ובסמ"ע (ריש סי' שע). והגר"א בחו"מ ס"ס רג ביאר בדעת הרמב"ם דס"ל כרמי בר חמא דהמשחק בקוביא הוי אסמכתא ואעפ"כ אינו נפסל לעדות אלא רק אם אין לו אומנות אחרת משום דהלכה כרבי יהודה. וכדמוכח מכמה סוגיות דהלכה כרמי בר חמא והלכה כרבי יהודה. וטעם הדבר דאע"ג דהוי אסמכתא מ"מ אינו אלא אבק גזל ובאבק גזל אינו נפסל לעדות אא"כ פרנסתו ממנו כדאמר רבי יהודה. ודייק כן מלשון הרמב"ם. וביאר לפ"ז בדעת הרמב"ם שכשמשחק עם העכו"ם אינו נפסל לעדות לפי שאין כאן גזל כלל. עיי"ש כל דבריו. וכעין זה כתב הגאון בעל טורי זהב (סי' לד סט"ז) אלא שכתב דס"ל להרמב"ם שהלכה כרב ששת אלא שלרב ששת יש במשחק בקוביא אבק גזל ודלא כרמי בר חמא דסובר דהוי גזל גמור דדבריהם, רק שלעדות אינו נפסל מזה לבד אא"כ אין לו אומנות אחרת וכל פרנסתו מאבק גזל. והגרי"ח בשו"ת רב פעלים (ח"ב יו"ד סי' ל) הביא דבריו והוסיף שכעין זה כתב האורים ותומים (ס"ק טו), ושכן פירש גם הגאון בעל מרכבת המשנה את דעת הרמב"ם, והסכים הגרי"ח עמהם. ובכנסת הגדולה (סי' לד הגהב"י אות סו) כתב שמהרימ"ט ושלטי הגבורים ומהרשד"ם ובני שמואל כתבו ליישב את דברי הרמב"ם ועיי"ש מש"כ הוא בזה. ב. אולם התוס' (עירובין פב.) כתבו "אע"ג דמסקינן דפליגי רבנן עליה דרבי יהודה, הלכה כרבי יהודה כדפסיק בפרק זה בורר (כו:) אמר רבי אבהו הלכה כרבי יהודה. ומכאן משמע דשרי לשחוק בקוביא. דאפי' לרמי בר חמא דמפרש טעמא דמשחק בקוביא פסול משום דאסמכתא לא קניא, היינו לרבנן. אבל לרבי יהודה דמכשר היכא דגמיר אומנות אחריתי, קסבר דכהאי גוונא לאו אסמכתא היא. וטעם דלא הוי אסמכתא, כדפירש בקונטרס פרק זה בורר (כד:) משום דלא דמי לההיא דבבא מציעא (קד:) אם אוביר ולא אעביד אשלם אלפא זוזי, דהתם הוי בידו ולהכי לא גמר ומקני, דמעיקרא כי אתני אדעתא דלא יהיב ליה והוי אסמכתא דטועה וסבור שלא יבוא לידי כך. אבל הכא לא סמיך אמידי משום דלא ידע אי נצח או לא" עכ"ל עיי"ש. וכן כתב הרא"ש(פרק זה בורר סי' ז, ופרק איזהו נשך סי' ע). והבית יוסף (סי' רז) האריך להביא שיטות הראשונים בזה, ונחלק עם הטור בביאור שיטת התוס' והרא"ש היכא שהמוכר מקנה ללוקח על תנאי שאם תעשה דבר פלוני תקנה, אם הוי אסמכתא. והביא עוד מש"כ הרמב"ן בחי' לבבא בתרא (קסח.) לחלק בין מתנה על עצמו כגון אם אתן או לא אתן לבין מתנה על אחרים כגון אם תיתן או לא תיתן. שהמתנה על עצמו הוי אסמכתא וכל אסמכתא שבתלמוד בדרך זה תמצא אותם. אבל המתנה על אחרים כיון שאין קיום התנאי תלוי במתנה גמר ומקני. וזה אינו קרוי אסמכתא אלא זהו תנאי בני גד אם לא יעברו ונתתם (במדבר לב, כט) וזה דרך כל התנאים שבתלמוד בדיני ממונות. וטעמא ברירא הוא, דמימר אמר איהו מקיים תנאיה ואזיל, דאיהו קים ליה בנפשיה טפי מינאי, הלכך גמר ומקנה. וזהו שאמר רב ששת גבי משחק בקוביא דלאו אסמכתא הוא כיון שאינו תלוי בו. עכת"ד. והרשב"א כתב בתשובה (ח"א סי' תתלג) נתחבטו חכמי הדורות ראשונים ואחרונים בענין האסמכתא מהו הדבר הנקרא אסמכתא ובמה הוא תלוי. והסיק הרשב"א שרק היכא שמתנה דרך קנס כגון אם לא נתתי מכאן ועד יום פלוני החזר לו שטרו (ב"ב קסח.) וכדומה, הוי אסמכתא. אבל כל שמתנה בדבר שנראה שאומר בדוקא, כגון אם תלד אשתי זכר יטול מאתיים ואם נקבה יטול מנה, ילדה זכר נוטל מאתיים, נקבה נוטל מנה (ב"ב קמ:). ולדבריו פירש הבית יוסף שם (סי' רז) שבזה נחלקו רמי בר חמא ורב ששת בפרק זה בורר, דלרמי בר חמא אע"פ שאינו דרך קנס הוי אסמכתא דלא גמר ומקני ולרב ששת כל כהאי גוונא, כלומר שאינו דרך קנס, לאו אסמכתא היא. ג. ובשלחן ערוך הלך מרן ז"ל בדרכו של הרמב"ם. שבהלכות עדות (סי' לד סט"ז) כתב "מפריחי יונים בישוב פסולים וכו' וכן משחק בקוביא והוא שלא תהיה לו אמנות אלא הוא, הואיל ואינו עוסק בישובו של עולם הרי זה בחזקת שאוכל מן הקוביא שהוא אבק גזל". ואילו בהלכות גזילה (סי' שע ס"א וס"ב) כתב "יש דברים שאסרו חכמים משום גזל והעובר עליהם הרי זה גזלן מדבריהם. מפריחי יונים ומשחקים בקוביא. מפריחי יונים כיצד וכו'. המשחקים בקוביא כיצד, אלו המשחקים בעצים או בצרורות או בעצמות, ועושים תנאי ביניהם שכל הנוצח את חברו באותו שחוק יקח כך וכך. וכן המשחקים בבהמה או בחיה ועושים תנאי שכל שתנצח בהמתו או תרוץ יותר יקח מחברו כך וכך, וכן כל כיוצא בדברים אלו, הכל אסור וגזל מדבריהם הוא". ובסעיף ג' שם הוסיף עוד "יש מי שאומר שהמשחק בקוביא עם העכו"ם אין בו משום גזל אבל יש בו איסור עוסק בדברים בטלים. שאין ראוי לאדם שיעסוק כל ימיו אלא בדברי חכמה וישובו של עולם. וחלקו עליו לומר שאינו פסול אלא אם כן אין לו אומנות אחרת". ומשמע דס"ל לדינא כביאורו בדעת הרמב"ם שמש"כ בהלכות עדות שאינו נפסל לעדות אלא באין לו אומנות אחרת היינו דוקא באינו משחק על מעות ולכן רק כשאין לו אומנות אחרת סתמו כודאי שיש זמנים שמשחק על כסף ולכן נפסל לעדות (א"נ מיירי במשחק על מעות עם גוי. דבכה"ג אינו נפסל אא"כ אין לו אומנות אחרת). והרמ"א בהגהה (סי' שע ס"ג) כתב "אבל אם יש לו אומנות אחרת אפילו משחק עם ישראל אינו פסול. וכבר פשט המנהג כסברא האחרונה לשחוק בקוביא, ואין פסול אלא מי שאין לו אומנות אלא הוא". וכעין זה כתב עוד הרמ"א והרחיב בסי' רז (סי"ג) על מש"כ הש"ע שתנאים שעושים בני אדם ביניהם אם יהיה כך או אם תעשה כך אתן כך, אע"פ שנהיה ועשה, לא קנה, לפי שעדיין דעתו סומכת שמא יהיה או שמא לא יהיה. וכתב ע"ז "הגהה, ויש אומרים דג' חילוקין בדיני אסמכתא. דכל מה שאין בידו ותלוי ביד אחרים, הוי אסמכתא ולא קנה. ומה שיש בידו לעשות, אם לא גזים, לא הוי אסמכתא וקניא. אבל אם אין בידו לגמרי ולא ביד אחרים, כגון המשחק בקוביא וכיוצא בו, שאינו יודע אם ינצח או לא ואפילו הכי התנה, ודאי גמר ומקני מספק. במה דברים אמורים, כששוחקין במעות מוכנים, אבל אם שוחקין באמנה, אין מוציאין ממנו מה שהפסיד". עד כאן קיצור דבריו. הא קמן דמרן הש"ע פסק להלכה כמסקנה העולה מביאוריו בדעת הרמב"ם, שהמשחק בקוביא עם ישראל על מעות, פסול לעדות גם אם יש לו אומנות אחרת שמתפרנס ממנה. ולדעת הרמ"א אינו נפסל אלא אם כן אין לו אומנות אחרת. ד. ומעתה יש לנו לדון אם השתתפות בהגרלה על סך גדול של מעות או על חפץ מסויים, דמי למשחק בקוביא ותליא בפלוגתא זו אי הוי אסמכתא דלא קניא. והנה במשתתף בהגרלה המאורגנת על ידי ארגוני תורה וצדקה וחסד, י"ל דכוונתו גם על המצוה ולכו"ע גמיר ומקני משום דדעתיה שגם אם לא יזכה יוקדש הסך שנתן לצדקה. ובפרט כאשר ההגרלה על חפץ ולא על ממון, וכמו שכתב בשו"ת רב פעלים (יו"ד סי' ל) שבכה"ג כיון שהזוכה אינו נוטל את ממונם של המשתתפים בהגרלה, אלא את החפץ מיד בעליו לאחר שהוא נטל ממון מכל המשתתפים, והם לא עשו קניין בחפץ כדי שנאמר שנעשה שלהם, אין כאן חשש. ואפשר שגם לבעל החפץ אין איסור כי הם נתנו ממונם מרצון וגמרו ומקנו ליה והוא מוחזק בהם. ושכן עשו מעשה תלמידיו של הגאון בעל חוות יאיר על דעתו לערוך גורל על כוס כסף מוזהב, כמובא בשו"ת חוות יאיר (סי' סא). ורק בהגרלה שהזוכה נוטל שלשים רופיות (מטבעות) תמורת רופיה אחת שנתן, הרי הוא נוטל את ממון המשתתפים בהגרלה ואסירא משום דהוי אסמכתא. עד כאן תורף דבריו. וקל וחומר כאשר ההגרלה על החפץ נעשית על ידי ארגוני תורה צדקה וחסד דודאי אין בזה חשש כלל. ועיין עוד בברכי יוסף (סי' ער) שמותר למכור ספר תורה על ידי גורל כדי להעלות דמי מכירתו, ושכן נהגו בכל ערי איטליה ורבני איטליה עשו מעשה בעצמם. ולכאורה לפי זה יש לאסור לדעת מרן הש"ע רכישת כרטיסי מפעל הפיס משום אסמכתא דלא קניא כיון שמגרילים ממון. ואע"פ שנותנים הרבה מהכנסותיהם לענייני ציבור, מ"מ מכיון שנותנים גם למטרות שאין רוח התורה נוחה מהם, אי אפשר להסתמך על כך ולומר שהרוכש ירא השמים גמר ומקני משום שנותנים לצדקה. ובשו"ת יביע אומר (ח"ז חו"מ סי' ו) הביא מש"כ בשו"ת ישכיל עבדי (ח"ח יו"ד סי' ה סעיף ג) להתיר לקנות כרטיס הגרלה של מפעל הפיס משום דשאני ממשחק בקוביא שהסכום עליו שיחקו הוא ממונו הפרטי של המנוצח, ומוכרח לתת למנצח את מה שקצבו ביניהם, ולפעמים אף מפסיד את כל ממונו על ידי השחוק בקוביא, והוא אינו נותן לו מכל לבו. משא"כ בהגרלה של מפעל הפיס שאוספים סכומים גדולים מן המשתתפים בהגרלה ואינו עניין של נצחון שלוקח מה ששייך לחבירו אלא עניין של מזל, וכמו שנוהגים לערוך הגרלה על ספר תורה או על מגילה בנרתיק כסף וכדומה והביא דברי הברכי יוסף הנ"ל שהתיר לערוך הגרלה על ספר תורה. והשיג עליו מרן בעל היביע אומר שנעלם ממנו מש"כ הגרי"ח בשו"ת רב פעלים הנ"ל לחלק בין הגרלה על חפץ לבין הגרלה על ממון. והסיק שאסור לספרדים ועדות המזרח להשתתף ברכישת כרטיסי מפעל הפיס (וכ"ש כרטיסי ארגוני ספורט מחללי שבת, שמסייע ביד עוברי עברה). ורק האשכנזים שקיבלו אליהם דעת הרמ"א יכולים לסמוך עליו בנד"ד, שהרי התיר אפי' שחוק בקוביא, ובני אשכנז יוצאים ביד רמ"א (אמנם הגרי"ח בשו"ת רב פעלים (ח"ב יו"ד סי' ל ד"ה מיהו האדם) פירש דברי הרמ"א שרק אינו נפסל לעדות אבל לכו"ע אסור לשחק בקוביא עיי"ש). והניף ידו בשנית לאסור איסר להשתתף בהגרלת הפיס בשו"ת יביע אומר חלק י (חיו"ד סי' נח אות כג). ה. ואין להוכיח דעל כרחין גם לדעת מרן הש"ע יש גורלות שמותר להשתתף בהן ולא נעל דלת לחלוטין בפני כל סוגי הגורלות, ממש"כ בבית יוסף יו"ד (ס"ס ריח) דרבנו ירוחם כתב (ני"ד סוף ח"ד) בשם רבנו פרץ הנודר או הנשבע שלא יצחוק שום צחוק, אסור להטיל גורלות, ולא שום אדם בשבילו. ודוקא מנה גדולה כנגד מנה קטנה (ר"ל דווקא על כה"ג יש שם גורל) כדאמרינן בפרק שואל (שבת קמט:) אין מטילין חלשים בשבת משום קוביא עכ"ל. והביא עוד מש"כ בתשובה שבסוף חזה התנופה הנשבע שלא ישחוק בשום שחוק, השחוק הנקרא בלעז אפושטא"ר בכלל. ועיקר השבועה היתה להימנע מכל שחוק שמביא לידי הפסד ממון עכ"ל. ופסק כן בש"ע (סי' ריז סמ"ח) ז"ל "מי שנדר או שנשבע שלא יצחוק שום צחוק, אסור להטיל גורלות ולא שום אדם בשבילו. וכן אסור להמרות עם חברו שקורין אפוסטאר". והיינו שמשחק על ממון כמוכח ממקור הדין, ומשמע שאם לא היה נודר או נשבע הוה שרי לשחק בהם. דיש לדחות דבלא"ה נמי אסור, אלא שע"י שנדר או נשבע יצא מאיסור גזל דדבריהם ונכנס לאיסור נדרים ושבועות דאורייתא. א"נ אתי למיסר גם באופן דשרי מצד משחק בקוביא כגון היכא שמשחק על חפץ ולא על ממון וכמש"כ ברב פעלים המובא לעיל דשרי בכה"ג, ואתי למימר דהיכא שנדר או נשבע גם בכה"ג אסירא. ו. ומ"מ נראה לענ"ד דטעמא דרובא דעלמא הנוהגים להקל ברכישת כרטיסי הפיס, וכמעט שאין פוצה פה ומצפצף, לפי שיש לחלק בין המשחק בקוביא לנד"ד, דמשחק בקוביא דהוי גזל דדבריהם או עכ"פ אבק גזל, מיירי במשחק עם אדם אחד או עם אנשים מועטים, כדרך המשחקים בקוביא בזמנם וכלשון הרמב"ם בהלכות גזלה (פ"ו ה"י) "ועושין תנאי ביניהם שכל הנוצח את 'חברו' באותו השחוק יקח ממנו כך וכך". וכן הוא בשלחן ערוך (ר"ס שע). וגם הגרי"ח דאסר בשו"ת רב פעלים המובא לעיל להשתתף בהגרלה על ממון מיירי בכמה עשרות משתתפים בלבד, דבכהאי גוונא שרבים סיכוייו לזכות נותן ממונו מתוך שסומך על כך שיזכה, ולכן הוי גזל מדבריהם או לכל הפחות אבק גזל. משא"כ בהגרלת הפיס שהרבה רבבות משתתפים בו וסיכוייו לזכות מועטים ביותר, יודע הוא בבירור שמניח מעותיו על קרן הצבי והוי כמעות הפקר גמור שנותן ומפקיר בדעה צלולה, מתוך תקוה בעלמא שאולי בכל זאת יתמזל מזלו ויזכה בסך רב על ידי נתינה זו שמפקיר. וכל כהאי גוונא י"ל דלכו"ע אינו גזל אף לא מדבריהם ואף לא אבק גזל. (ואף שהסכום גדול ביותר, מ"מ זהו רק המדרבנו להיות מוכן להפקיר מתוך תקוה קלושה שמא יזכה, אבל אינו גורם לו לתת ממונו רק מתוך שסומך שיזכה. שהרי הסך הגדול אינו מגדיל את אחוזי סיכויי הזכיה. והא דיש רבים שזוכים בסכומים קטנים, ובזה סיכויי זכייתו רבים יותר, נראה דזה אינו גורע. שמלבד שנראה שעדיין סיכויי הזכיה בזה בסך ממשי שכדאי לתת ממון ולהשתתף בהגרלה בעבורו אינו כסיכויי הזכיה במשחק בקוביא עם מועטים כדרך שהיה בזמנם, עוד י"ל שלפי שבשביל הסכומים הקטנים לא היה נותן מעותיו כלל, נמצא שכל הרוכש כרטיס הגרלה רוכש על דעת הסכומים הגדולים שסיכוייהם מועטים (והסכומים הקטנים נועדו לעודד את מי שלא זכה בפרסים הגדולים שישוב וירכוש שוב ולא יתייאש ממה שאיבד מעותיו. ולכן מחזירים לרבים העולים בגורל רק את מחיר הכרטיס שרכשו). ונמצא שקלקלת הגרלת הפיס היא תקנתו. שבגלל שהסיכויים לזכות מועטים, אין בממון שנותן לרכישת הכרטיס חשש גזל, משום דהוי כהפקר גמור). וגם הא דכתב הריב"ש בתשובה (סי' תלב) שעצם השחוק בקוביא יש בו איסור לכו"ע, ואפילו לרב ששת דס"ל שאין בו איסור מצד אסמכתא, מ"מ בודאי שהוא דבר מכוער ומתועב ומשוקץ, ורבים חללים הפיל, ומפורש בירושלמי (נדרים פ"ה ה"ד) שמי שנדר שלא לשחק בקוביא אין מתירין לו את נדרו. עכת"ד. נראה דזהו דוקא במשחק בקוביא לפי שמקדיש לזה זמנו ומחשבתו ומתעסק במשחק, ובפרט אם משקיע עצמו וכל ממונו בזה, וה"ה הנמשך אחר הגרלות הפיס ומשקיע עצמו וממונו בזה עד שמכלה מעותיו והורס חייו וחיי בני ביתו, אבל הרוכש כרטיס הגרלה ופונה לעיסוקיו כדרך רוב ככל בני האדם המשתתפים בהגרלות אלו, אין זה בכלל הדברים החמורים שכתב הריב"ש. ז. ונראה שאף לדעת האוסרים רכישת כרטיסי פיס מ"מ אין בכך כדי לפסול לעדות. דמעשים בכל יום אף אצל האוסרים שכשמחזרין בשעת החופה אחר עדים כשרים ששומרים תורה ומצוות להעיד על הקידושין, לא מדקדקים לברר אם אינם רוכשים כרטיסי פיס, ואם איתא דפסילי לעדות, הגם דפסילי משום גזל דדבריהם הא קיימא לן שהמקדש בפסולי עדות דאורייתא אינן קידושין, והמקדש בפסולי עדות דרבנן צריכהגט מספק או שיחזור ויקדש בפני עדים כשרים כדאיתא בש"ע אבה"ע (סי' מב ס"ה). וטעמא דמילתא י"ל כדאמרן שאינו דומה ממש למשחק בקוביה דהתם לא גמר בדעתיה כלל להקנות והוי גזל דדבריהם. ובפרט שלהרבה מהראשונים והרמ"א דפסק כוותייהו כל האיסור במשחק בקוביא הוא דווקא כשאין לו אומנות אחרת וכל פרנסתו מכך. וגם להרמב"ם איכא עקולי ופשורי בביאור כוונתו ולדעת הרדב"ז ס"ל להרמב"ם שאפילו המשחק בקוביא כיון דסבור דבהיתרא קא עביד אינו נפסל לעדות אא"כ אינו עוסק בישובו של עולם. וכן להגר"א והט"ז והאורים ותומים והרב פעלים ועוד בדעת הרמב"ם אינו נפסל לעדות משום דהוי רק אבק גזל ובאבק גזל אינו נפסל לעדות אא"כ כל פרנסתו מכך. וחזי לאיצטרופי כל זה שלא להוציאו מחזקת כשרות (עיי"ש ברב פעלים ח"ב יו"ד סי' ל שדן בשוחט המשחק בגורלות באופן האסור אם נפסל לשחוט, והסיק שלפי שאין אומנותו בכך אינו נפסל לעדות וכ"ש שאינו נפסל לשחיטה). ועוד נראה טעם נכון דלכו"ע אינו נפסל לעדות, דפסולו של המשחק בקוביא אינו אלא משום שכאשר זוכה בגורל נוטל ממון אחרים אשר הוא ממון שלא גמרו בדעתם לתת לו ומשו"ה הוי גזל דדבריהם. ואע"פ שלא ידוע לנו שזכה ונטל ממון אחרים, מ"מ חזקתו של המשחק בקוביא שפעמים מפסיד ופעמים מרוויח והוי סתמו כודאי שנטל ממון שלא כדין. אבל המשתתף בהגרלת הפיס שסיכויי הזכיה קלושים, סתמו כודאו שלא הרוויח, שאף הזוכים בסכומים קטנים אינם רבים ביחס למספר המשתתפים בהגרלה, והרבה מהסכומים הזוכים הם רק במחיר עלות הכרטיס, ואפילו המשתתפים מידי שבוע בשבוע בהגרלה רובם אינם מרוויחים בסיכום שנתי, ולפיכך י"ל דמ"מ אינו פסול לעדות. אמנם נראה שאף בידוע לנו בודאות שהרוויח אינו נפסל לעדות גם לדעת האוסרים, מטעמא דאמרן. ח. העולה מן האמור, שאין להשתתף ברכישת כרטיסי הגרלה על סך ממוני המוגרל בין בודדים, משום איסור משחק בקוביא דהוי אסמכתא לפי שמשתתף בהגרלה רק מתוך שסומך על כך שיזכה כיון שרבים סיכוייו לזכות, אבל לא גומר בדעתו לתת את ממונו, ולכן בנטילת הממון הוי גזל מדרבנן, וממילא ברכישת הכרטיס יש משום לפני עיוור בדרבנן שמכשיל את הזוכה ליטול ממון שיש בו גזל מדבריהם. אבל בהגרלה בין המונים כהגרלת מפעל הפיס שמשתתפים בה הרבה רבבות בני אדם, י"ל שמכיון שכל משתתף יודע שסיכוייו לזכות מועטים מאד, הרי זה כמפקיר ביודעין את ממונו מתוך תקוותו הקלושה שאולי יזכה, וגמר ומקני את הממון שנותן עבור הרכישה, לפי שגומר בדעתו שביחס לסכום הגדול כדאי לו להפקיר סכום זה שמן הסתם לא יחזור. לפיכך נראה שגם בן עדות המזרח המיקל להשתתף בהגרלת הפיס, יש לו על מה שיסמוך. ועכ"פ די בטעם זה שלא לפסול לעדות את המשתתפים בהגרלת הפיס, גם לדעת האוסרים, וכמעשים בכל יום שמוחזקים בכשרות לעדות קידושי אשה ולכל עניין. ובהגרלה על חפץ לכו"ע מותר להשתתף, ובפרט כשהוא לצורך חיזוק התורה הצדקה והחסד דשרי לכתחילה וטוב ונכון לעשות כן לעודד את הציבור להרים תרומתם. וטוב יעשו אנשי הנהלת מפעל הפיס אם ייעדו את כל הסך המוקצב לסיוע לקהל, שיינתן רק למטרות שרוח חכמים נוחה מהן, ובכך מלבד התועלת העניינית שלא לחזק את הפסול, גם ממילא לכו"ע מותר יהיה להשתתף בהגרלתם [ומ"מ עצה טובה למיקל לרכוש כרטיסי הגרלת הפיס שיאמר קודם לכן בפה מלא שרוכש על דעת שאם לא יזכה מייעד את הסך שנותן לענייני צדקה וחסד שרוח חכמים נוחה מהם. ובדיבור זה מחזק יותר את גמירות דעתו לתת מעותיו בלב שלם. אמנם התועלת בזה אינה אלא רק לעניין שלא יהיה בכלל לפני עיוור שמכשיל את הזוכה ליטול ממון שלדעת האוסרים יש בו חשש גזל, ועי"כ גמר ומקני בלב שלם. אבל אם הוא עצמו יזכה, לא יועיל דיבור זה לדעת האוסרים]. אבל זה ברור שכל ההיתר הוא רק כשמוציא ממון מועט במידה במשקל ובמשורה באופן שאינו מורגש בממונו כהוצאה, כרכישת כרטיס הגרלה שמחירו זול, אבל להוציא סך רב עבור כרטיסים רבים או הימורים שונים כאותם שוטים המאבדים כל ממונם מתוך דמיונות שוא שיזכו בסכום גדול עד שמתמכרים לדבר ולווים והורסים את חייהם וחיי משפחתם, הרי זה וכל כיוצא בו כגון אותם המשתמשים בחומרים המביאים לדמיונות שוא, אינו רק מנוגד למצוה מן התורה אלא הוא נגד כל מצוות התורה המחנכות את האדם לחיי אמת נכונים וטובים ומאוזנים מתוך יישוב הדעת ושמחת אמת, ואלה כל חייהם כסלות ומחשבת הוללות ודמיונות במחשבה ובמעשה. וראוי לאדם שינהג כדרך אדם מן היישוב המשתדל להשיג צרכיו על פי דרכי ההשתדלות הראויים והסבירים, ולאחר שעשה את המוטל עליו ישים מבטחו בה' יתברך שכל אשר קצב עבורו בראש השנה (עי' ביצה טז, א) יתן לו בדרכים הנראות לו יתברך, שהרי אין לה' מעצור להושיע ברב או במעט ולא יפלא ממנו דבר. וכדברי רבנו בחיי בחובות הלבבות (שער הבטחון פרק א) כי מהות הבטחון היא מנוחת נפש הבוטח שיהיה לבו סמוך ובטוח במי שהוא בוטח עליו שיעשה הטוב והנכון בעבורו. ועל האדם מוטל לעשות רק את דרכי ההשתדלות הסבירים. ויה"ר שהי"ת ישפיע עלינו ועל כל בית ישראל שפע טוב ממרומים, שלא יצטרכו בניו זה לזה ולא לעם אחר, אמן.

בדבר המעכב תשלום שכר דירה לאחר שהגיע מועד התשלום, אם עובר משום בל תלין או שאין שייך איסור זה אלא במעכב שכר שכיר בס"ד ט' סיון תשנ"ט לפ"ק. שאלה: בדבר שוכר דירה קשה יום, ונפשו בשאלתו אם איסור בל תלין שייך גם בשוכר המאחר לשלם למשכיר דמי שכר הדירה, או שמא איסור זה שייך רק בשכר שכיר, שהמעביד מאחר לשלם לשכיר העובד אצלו. תשובה: תחילה יש להקדים שהדיון בזה הוא דווקא באופן שתבעו בעה"ב לשלם, ויש לו מעות לשלם, ואינו משלם. הא לאו הכי אפילו בשכר שכיר אינו עובר בבל תלין וכדאיתא במשנה (בבא מציעא קיא.) אחד שכר אדם ואחד שכר בהמה ואחד שכר כלים יש בו משום ביומו תתן שכרו (דברים כד, טו), ויש בו משום לא תלין פעולת שכיר אתך עד בקר (ויקרא יט, יג). אימתי, בזמן שתבעו. לא תבעו, אינו עובר עליו. ובגמ' (קיב.) תנו רבנן לא תלין פעולת שכיר יכול אפילו לא תבעו תלמוד לומר 'איתך', לדעתך. יכול אפילו אין לו, תלמוד לומר 'איתך', שיש איתך. וכן פסק בש"ע חו"מ (סי' שלט ס"י) וז"ל אין בעל הבית עובר משום בל תלין אלא אם כן תבעו השכיר. לא תבעו, או שתבעו ולא היה לו מעות ליתן לו וכו' אינו עובר. ע"כ. אמנם בספר שער המשפט (שם) כתב שרק לאו אינו עובר אבל עכ"פ חייב לשלם בזמנו אע"פ שאינו תובעו. וכ"כ הגאון בעל החפץ חיים בספרו אהבת חסד (ח"א פ"ט סי"א) בשם ספר חבל יוסף ועיי"ש בנתיב החסד (ס"ק כט) דייק ממשמעות הלשון בתורת כהנים שאם בא הפועל אל בעה"ב לאחר שכילה מלאכתו, הוי כאילו תבע ממנו שכרו בפירוש. ורק משום כיסופו לא תבעו בהדיא. ב. ועתה הבא נביא לנידון השאלה אם יש איסור בל תלין במעכב שכר דירה. והנה ממה שפירט התנא דמתני' ואמר אחד שכר אדם ואחד שכר בהמה ואחד שכר כלים יש בו וכו' ולא תני נמי אחד שכר קרקע משמע דשכר קרקע או שכר דירה אינו בכלל האיסור. וכן כתב הטור (סי' שלט) בשם הרמ"ה שעל שכר קרקע אינו עובר בבל תלין משום דדרשינן אשר 'בארצך' ולא ארצך. ובבית חדש (שם) ביאר דבריו "פירוש דמדכתיב לא תעשוק שכיר עני ואביון מאחיך או מגרך אשר בארצך בשעריך, דרשינן מיעוטא 'אשר בארצך' ולא ארצך. כלומר שכר מטלטלין (ואדם ובהמה) שהם בהארץ ולא שכר הארץ עצמה. וכתב כך הרמ"ה משום דבפרק המקבל (קיא:) דרשינן בברייתא אין לי אלא שכר אדם מנין לרבות בהמה וכלים תלמוד לומר בארצך, כל שבארצך. כלומר אשר בארצך לא איצטריך ולא אתא אלא לרבות בהמה וכלים. והשתא קשה למה לא תני בברייתא נמי שכר קרקע דמרבינן ליה מיתורא דאשר בארצך כל אשר בארצך, וניחא ליה להרמ"ה דלא דרשינן אלא כל אשר בארצך דהיינו כל השכר בדבר המטלטל בתוך ארצך שהיא הקרקע, אבל אין בכלל דרשה זו ארצך עצמה. דבשכר קרקע אינו עובר" עכ"ל. עכת"ד. ובש"ע (סי' שלט ס"א) כתב דעת הרמ"ה בלשון יש מי שאומר וז"ל "מצוה לתת שכר שכיר בזמנו. ואם אחרו עובר בלאו. אחד שכר אדם או בהמה או כלים. אבל על שכר קרקע יש מי שאומר שאינו עובר". ע"כ ומשמע שלפי שלא ראה עוד מי שכתב כן כתבו בלשון יש מי שכתב וכדרכו בכמה מקומות. אבל הכי ס"ל למרן הש"ע לדינא שאין בשכר קרקע איסור בל תלין. ג. אולם הגר"א בביאורו (שם) כתב ע"ז "והוא תמוה, דזהו אליבא דתנא קמא דברייתא (דיליף גזירה שוה שכיר שכיר. כתיב לא תעשוק שכיר וכתיב לא תלין פעולת שכיר, מה כאן בלא תעשוק איתרבאי בהמה וכלים, אף בבל תלין בבהמה וכלים ג"כ עובר) אבל תנא דמתניתין לא יליף שכיר שכיר. ויליף מאתך כל שפעולתו אתך ואף קרקע במשמע. וקיימא לן כמתניתין כמש"כ בפ"ד דיבמות וכן פסק הרמב"ם (פ"א משכירות). ואף לתנא דברייתא אינו מוכרח למעט קרקע מבארצך (דאפשר שאף קרקע בכלל בארצך) וצ"ע. ע"כ. והנה עוד יש להעיר על דברי הרמ"ה ז"ל ומרן הש"ע ז"ל מדאיתא בברייתא בתורת כהנים פרשת קדושים (ב, ט) וז"ל, לא תלין פעולת שכיר אתך עד בוקר. אין לי אלא שכר האדם, שכר הבהמה והכלים מנין, שכר הקרקעות מנין, תלמוד לומר לא תלין פעולת כל דבר. ע"כ. ולאחר שלא מצינו להדיא לא במשנה ולא בברייתא למעט קרקעות, ובתורת כהנים מרבה קרקעות, היאך ע"י דיוק נימא דפליגי. ובאמת שבסמ"ג (לאוין קפא) וביראים (מצוה רסג) מוכח דס"ל דלא פליגי ורק שהתנא לא הזכיר קרקעות. שבסמ"ג כתב שנינו שם (במשנה ב"מ קיא.) אחד שכר בהמה וכלים יש בהן משום ביומו תתן שכרו ומשום לא תלין שנאמר בארצך כל אשר בארצך כן מפרש בגמ', ואע"פ שזה המקרא אינו מדבר בשכיר לילה מ"מ שכיר לילה לומד שם בגזירה שוה שכיר שכיר. בתורת כהנים תניא אין לי אלא שכר האדם שכר הבהמה וכלים וקרקעות מנין ת"ל לא תלין פעולת שכיר פעולת כל דבר במשמע. ע"כ. וכן הוא בספר היראים (מצוה רסג). ובפרט יקשה למרן הש"ע ז"ל שלאחר שהסמ"ג והיראים הביאו דברי התורת כהנים ומשמע דס"ל שאף התנא דמתני' ס"ל כן (וכמש"כ הגר"א) הו"ל למרן הש"ע לפסוק לחומרא במילי דאורייתא ועכ"פ היה לו להביא בב"י את הברייתא בתורת כהנים ודברי הסמ"ג והיראים בזה בשם התורת כהנים. ויותר משמע לומר שלא ראה את דברי הסמ"ג והיראים בזה בשם התורת כהנים ואילו ראם היה פוסק להחמיר בספיקא דאורייתא. ובפרט שלא ברור לומר שהרמ"ה גופיה ראה דברי התורת כהנים וסובר שהתנא דברייתא דתורת כהנים פליג אתנא דמתני'. ואפשר שאף הרמ"ה אילו ראה כן להדיא בתורת כהנים לא היה כותב לדייק אחרת מהברייתא ואף הוא היה פוסק לדינא שיש איסור בל תלין בשכירות קרקע. לפיכך נראה שאין להקל בדין זה דהוא מילי דאורייתא. וכן ראיתי שכתב בספר שער המשפט (סי' שלט ס"ק א) שמשום שלא הובא בטור ובבית יוסף שום חולק על זה לכך כתב המחבר דין זה בסתם. והא דכתבו בלשון יש מי שאומר זהו משום שלא מצא דין זה מבואר בשאר פוסקים וכמו שכתב הסמ"ע בסי' טז (ס"ק ח). ובאמת בסמ"ג (לאווין קפא) ובספר יראים לרא"מ (מצוה רסג) ביארו לשון התורת כהנים שגם קרקעות בכלל האיסור וכן הוא בתורת כהנים שלפנינו. לכן אין להקל באיסור לאו דאורייתא. עכת"ד. וכן כתב להחמיר הגאון חפץ חיים ז"ל בספרו אהבת חסד (ח"א פ"ט ס"ה). ובהגהות מהרי"ד לתורת כהנים (פרשת קדושים פרשתא ב אות ט) כתב עיין בחו"מ סי' שלט דבקרקעות אין עובר. ועי' ערכין (כט.) מקרקעי דחוצה לארץ כמטלטלי דארץ ישראל דמי וכו'. אמנם בפסיקתא זוטרתי לא הוזכר שכר קרקעות אבל בסמ"ג לאוין קפ"א הובא גם קרקעות. והעלה שבעל נפש יחמיר על עצמו גם בשכר קרקעות עכת"ד. וכבר נתבאר שגם במקום שלא הזכיר התנא קרקעות אינו ראיה דס"ל לחלק בין מטלטלין לקרקעות. ד. ובנידון השאלה שמדובר בשכר דירה ולא בשכר קרקע בעלמא יש להוסיף עוד מש"כ בספר קצות החושן (סי' שלט ס"ק א) שאע"פ שכתבו הטור בשם הרמ"ה והשו"ע שאין איסור בל תלין בקרקע משום דכתיב כל אשר בארצך ולא בארצך, מ"מ לדעת הפוסקים דבית מקרי תלוש כיון שהוא תלוש ולבסוף חיברו, הרי יש בעיכוב שכר דירה איסור בל תלין. ואפילו לפי מש"כ הרמ"א בסי' צה דבית הוה ליה דין קרקע עיי"ש עדיין יש לחלק בין דיני ממונות דמיירי ביה התם, לאיסורא. דלענין איסורא תלוש ולבסוף חיברו י"ל דלכו"ע דין תלוש הוי. ועי' ש"ך סי' צה ובקצוה"ח שם ס"ק ג. וסיים, ולכן נראה לענ"ד דהכא לענין איסור בל תלין שהוא איסור דאורייתא יש לחוש לדעת הפוסקים דהוה ליה דין תלוש. ועמ"ש בסי' שיז ס"ק ג. עכת"ד קצות החושן. ה. מסקנא דמילתא גם במעכב תשלום שכר דירה יש איסור בל תלין. והוא שתבעו בעל הבית ויש לו לשלם ואינו משלם וככל דיני איסור בל תלין המבוארים בשו"ע חו"מ סי' שלט עיי"ש. אמנם גם באינו תובעו רק לאו אינו עובר, אבל עכ"פ חייב לשלם בזמנו אע"פ שאינו תובעו. לפיכך טוב ונכון להנהיג לכתוב בחוזה או לפחות להתנות על פה בעת ששוכר דירה שרשאי השוכר לעכב דמי השכירות עד זמן מסויים המוסכם גם על המשכיר, כדי להינצל מאיסור בל תלין. וה' יצילנו משגיאות, ומתורתו יראנו נפלאות אמן.

אם מותר להלוות ללא עדים וללא שטר בס"ד. כ"א סיון תשנ"ט לפ"ק. עמדתי ואתבונן בדבר מה שנהגו רבים להלוות ממון ללא עדים וללא שטר, ובפרט בסכומים קטנים, אם יש להם על מה שיסמכו. תשובה: בגמ' סוף פרק איזהו נשך (ב"מ עה (:אמר רב יהודה אמר רב כל מי שיש לו מעות ומלוה אותן שלא בעדים עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול. וריש לקיש אמר גורם קללה לעצמו שנאמר תאלמנה שפתי שקר הדוברות על צדיק עתק. ופירש"י עובר משום לפני עור, שעולה על רוחו של לוה לכפור. ור"ל אמר גורם קללה, כשתובעו וזה כופר, הכל מקללין אותו ואומרים שהוא דובר על צדיק עתק. ע"כ. והנה מדלא נקט בגמ' 'אמר ריש לקיש' וגורם קללה וכו' אלא 'ריש לקיש אמר' גורם קללה וכו' משמע שריש לקיש חולק על רב יהודה אמר רב, וסובר שאין בזה איסור משום לפני עור אלא רק עצה טובה שלא ילוה בלא עדים משום שגורם קללה לעצמו. עוד איתא שם בגמ' דרב אשי שלח לרבינא בערב שבת לישדר לי מר עשרה זוזי דאתרמי לי קטינא דארעא למיזבן שלח ליה ניתי מר סהדי ונכתוב כתבא שלח ליה אפילו אנא נמי שלח ליה כל שכן מר דטריד בגירסיה משתלי וגורם קללה לעצמי. ע"כ. ומדלא א"ל כ"ש מר וכו' ואעבור על לפני עור, דחמיר טפי, אין להביא ראיה דס"ל לרבינא שהמלוה שלא בעדים אינו עובר משום לפני עור, דזה ודאי שלא חשד ברב אשי שיעלה על רוחו לכפור אלא רק שמא ישכח. ובזה ליכא משום לפני עיור וכדמוכח מדפירש"י לעיל שעובר משום לפני עור משום שעולה על רוחו של הלוה לכפור ולא פירש שמא ישכח הלוה שלוה, שהוא יותר מצוי משיעלה על לבו מחשבת רשע לכפור. ואע"פ שהמכשיל את חבירו בעבירה וחבירו שוגג עובר המכשיל בלפני עיור וכמש"כ הרמב"ם בפיה"מ תרומות פ"ו משנה ג, וכ"כ התוס' ע"ז ו: ד"ה מנין, מ"מ הני מילי היכא שנעלם האיסור מחבירו והוא מכשילו שיעבור בשגגה. אבל הכא שרק יש לחשוש שמא ישכח שלוה אין הדבר מוטל על המלוה שלא ישכח הלוה. אלא הלוה שנטל ממון צריך להיזהר שלא ישכח ואין המלוה עובר בלפני עור אם שכח זה וכמש"כ בשו"ת פרי יצחק ח"א סי' מח. אמנם בלחם משנה פ"ב ממלוה ולוה ה"ז הקשה על פירש"י שא"כ אף המלוה בעדים יעבור על לפני עור כיון שיכול לטעון פרעתי שהרי קיי"ל דאין צריך לפורעו בעדים. ומשום כך פירש שכוונת רש"י שעולה על רוחו לכפור היינו ע"י שישכח, ולפי דעתו הוא אמת שלא הלוהו. וזהו שעולה על רוחו לכפור. אמנם פשט לשון רש"י מורה כהפרי יצחק. וע"ע בזה בשדי חמד מערכת ו' כלל כו אות יג. ושו"ר שבפלפולא חריפתא על הרא"ש שם (אות ק) כתב דמדלא רצה רבינא להלוות לרב אשי בלא עדים וא"ל הטעם משום שגורם קללה לעצמו ולא אמר משום לפני עור, איכא למשמע דהלכתא הכי דהא רבינא בתראה הוא. ונפקא מינה שאם אותו אדם איננו חושש להיות כגורם קללה לעצמו, ומלוה בלא עדים, איננו עובר על דברי חכמים. עיי"ש כל דבריו. ולפמשנ"ת אין להוכיח מזה שרבינא ס"ל כר"ל. דפשיטא שלא יחשדנו שיעלה על רוחו לכפור ומשו"ה לא א"ל מטעם לפני עור. ולעולם אימא לך דסבירא ליה תרוויהו עובר על לפני עור וגורם קללה. וכעין זה פירש הב"ח (ר"ס ע) דרב אשי הבין שמסרב רבינא להלוותו משום לפני עיור ומשו"ה קשיא ליה אפילו אנא נמי דחלילה לתלמיד חכם שיעלה על רוחו לכפור ורב ודאי לא קאמר אלא במלוה לעם הארץ, והשיב לו רבינא שחושש רק משום שגורם קללה לעצמו עכת"ד. (אמנם מש"כ דרב אשי קשיא ליה וכו' בגמ' מבואר שרק ביקש לנסותו לראות אם צדקו דברי האומרים שמקיים רבינא כל דברי חכמים. וכוונת הב"ח דרב אשי עשה עצמו מבין כן ושלח לשואלו לבודקו). ובאמת שגם בפלפולא חריפתא שם בסוף דבריו הרגיש בזה ודחה ראייתו. ב. והרי"ף (ס"פ איזהו נשך) והרא"ש (שם סי' פ) העתיקו לדינא לשון רב יהודה אמר רב שהמלוה בלא עדים עובר משום לפני עור והשמיטו דברי ר"ל שגורם קללה לעצמו ומשמע דס"ל הלכה למעשה שיש איסור מן הדין להלוות שלא בעדים. וכ"פ הרמב"ם אלא שהוסיף גם הא דאמר ריש לקיש וגורם קללה לעצמו. וז"ל (פ"ב ממלוה ולוה ה"ז) "אסור לאדם להלוות מעותיו בלא עדים ואפילו לתלמיד חכם אלא אם כן הלווהו על המשכון. והמלוה בשטר משובח יותר. וכל המלוה בלא עדים עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול וגורם קללה לעצמו". ומשמע דסובר דלא פליגי רב יהודה וריש לקיש. א"נ פליגי, והלכה כרב לגבי דריש לקיש, אלא דאיכא גם להא דגורם קללה לעצמו וכדמצינו בעובדא דרבינא. וכ"פ הטור (סי' ע) שאסור להלוות בלא עדים אפילו לת"ח אא"כ הלוהו על המשכון. ואם עשה שטר הרי זה משובח. וכתב הבית יוסף שם והא דאמרינן התם שרבינא לא רצה להלוות לרב אשי אלא בשטר וכו', משמע דלפנים מן השורה הוא דעבד הכי אבל מדינא בעדים סגי וכדרב יהודה. וכ"פ בש"ע (שם ס"א) וז"ל "אסור להלוות בלא עדים ואפילו לתלמיד חכם אלא אם כן הלוהו על המשכן. והמלוה בשטר משובח יותר (לפי שמוזכר בו סכום ההלואה. סמ"ע ס"ק ד). וכל המלוה בלא עדים עובר משום לפני עור לא תתן מכשול וגורם קללה לעצמו". ג. ומעתה יש לתמוה על מה סומכים הנוהגים להלוות בלא שטר ובלא עדים. ובפלפולא חריפתא הנ"ל כתב בתחילה שלפי שרב יהודה וריש לקיש פליגי ולריש לקיש הלוה בלא עדים רק גורם קללה לעצמו אבל אינו עובר איסור, א"כ אפשר שעל דעת ריש לקיש סמכו העולם שאין מדקדקים להלוות בעדים. ושוב הביא דברי הרי"ף והרמב"ם והרא"ש שמבואר בדבריהם דאיסורא איכא ביה, וכתב ומסתברא שסברתם לפסוק כרב, ודריש לקיש להוסיף בא, ולא הוצרכו (הרי"ף והרא"ש) להעתיקו. (ועי' במש"כ מהר"ם שיף שם על דבריו). אמנם החיד"א בספר יעיר אוזן (מערכת האל"ף אות ק"ג) הביא מש"כ הריטב"א בחידושיו למגילה (כח.) בהא דאיתא התם תיתי לי דלא עבדי שותפות בהדיה גוי וז"ל הריטב"א "וכי תימא מאי רבותיה, דהא איסורא דאורייתא הוא ובכלל לא ישמע על פיך. והנכון דההיא לאו איסורא ממש דאורייתא או דרבנן אלא מידת חסידות בעלמא וכענין שאמרו אסור לאדם שילוה מעותיו בלא עדים (ב"מ עה:) ואסור להלוות בריבית. מורי נר"ו". עכ"ל. והו"ד בשדי חמד (מערכת הה"א אות פח). ומבואר שמפרש סוגיה דידן שאינו אלא ממידת חסידות להלוות דוקא בעדים. וכתב ע"ז השדי חמד "ובזה יש להפך הרבה בזכות הרבה מאד בזמן הזה שאין נזהרים להלוות בעדים או בשטר דיש להם סמיכת חכמים מש"כ הריטב"א בשם רבו. ומ"מ פשוט דצריך להיזהר בזה כיון דמשמעות דברי הפוסקים הוא דנקטינן כרב יהודה דאמר עובר בלפני עור, וגם משמעות דבריהם דאסור מן הדין. וכבר האריכו בזה שני גדולי דורנו יצ"ו, האחד, בשו"ת בן יהודה סי' קנג וקנד כתב דאסור מן הדין לדעת גדולי הפוסקים ויישב המנהג בדוחק לסוחרים המלווים זה לזה ולווים זה מזה ואין רצונם שאחרים ידעו מעסקיהם וכו', והשני הרב מזל שעה בליקוטים דף קד ע"ד. עכת"ד עיי"ש. ד. ונלענ"ד עוד ללמד זכות בזה, שהנה לכאו' קשה בעיקרא דהאי דינא מפני מה כל המלוה בלא עדים עובר בלפני עור, וכדנקט בגמ' 'כל' מי שיש לו מעות ומלוה אותן שלא בעדים עובר וכו', הא עינינו הרואות שרוב הלווים כשתובעם המלוה פורעים חובם, ולא עולה על דעתם לכפור אע"פ שלוו בלא עדים ובלא שטר. ואף אותם מיעוט שאינם פורעים, בדרך כלל אינם כופרים בהלואה אלא רק דחוקים ומתנצלים על שמתקשים לפרוע. והיאך אפשר שמשום מיעוט שאינו מצוי יעבור זה בלפני עור מיד כשמלוה בלא עדים ושטר. והול"ל שהמלוה בלא עדים עלול להיכשל בלפני עיור אם יכפור זה ולא יפרענו. ועוד קשה לשון הגמ' 'כל מי שיש לו מעות' ומלוה אותן שלא בעדים עובר וכו' והוו"ל לומר בפשטות המלוה מעותיו שלא בעדים עובר וכו'. וביותר קשה הלשון בהא דאיתא אח"כ בגמ' ת"ר שלשה צועקין ואינן נענין ואלו הן מי שיש לו מעות ומלוה אותן שלא בעדים והקונה אדון לעצמו ומי שאשתו מושלת עליו. הרי שבאחרון לא אמר ומי שיש לו אשה ואשתו מושלת עליו ומאי שנא ברישא דנקט מי שיש לו מעות ומלוה אותן וכו' הא פשיטא דביש לו מעות מיירי והיה לו לומר המלוה מעותיו שלא בעדים ותו לא. ובפשטות היה הנראה לענ"ד בביאור הגמ' ובדעת הרי"ף והרא"ש (שרק העתיקו לשון הגמ'), שאין האיסור להלוות שלא בעדים אלא למי שהוא בעל ממון הרבה ויש בידו מעות עומדין. ובהא קאמר שכיון שהוא ידוע כעשיר שאינו צריך לפרנסתו את כל המעות שיש לו, בכה"ג כשמלוה שלא בעדים עולה על רוחו של הלוה לכפור כיון שמורה היתר לעצמו שמה יתן ומה יוסיף סך זה לעשיר כמותו אם אפרענו, בעוד שלי ולבני ביתי הוא צורך גדול ורב. ובכה"ג ידעו חכמים שכאשר יתבענו זה העשיר, אם אין לו עדים שהלווהו גורם לו ללוה שיתחמק ממנו ובלבו פנימה מורה היתר לעצמו שלא לפורעו. וזהו דנקט "מי שיש לו מעות" ומלוהו אותן שלא בעדים עובר וכו'. אבל באדם מן השורה המלוה לחבירו, כיון שהרוב פורע אף כשלווה שלא בעדים, אין המלוה עובר בלפני עור. אלא שממש"כ הרמב"ם (פ"ב ממלוה ולוה ה"ז) "אסור לאדם להלוות מעותיו בלא עדים וכו' וכל המלוה בלא עדים עובר משום ולפני עור לא תתן מכשול וגורם קללה לעצמו", והש"ע (סי' ע ס"א) העתיק לשונו, מבואר דס"ל שהמלוה בלא עדים עובר בלפני עיור בכל אופן. ואע"פ שאם כוונת הרי"ף והרא"ש דלא כהרמב"ם היה לו לפסוק כב' מתוך ג' עמודי ההוראה, הא הם סתמו דבריהם ורק העתיקו לשון הגמ', ופסק כדברי הרמב"ם שפירש דבריו. ובחפשי בזה מצאתי את שאהבה נפשי בחידושי הרש"ש על דברי הגמ' שם וז"ל "כל מי שיש לו מעות ומלוה אותן שלא בעדים וכו'. אולי בא לומר דדוקא מי שיש לו ממון הרבה כי אז יש חשש שמא יכפור הלוה בו כפרש"י. אבל אם אינו אמיד כ"כ לא חיישינן לשמא יעיז הלוה בפניו לכפור". ע"כ. וכעין זה כתב בספר ערך ש"י (סי' ס"א ד"ה ותמהני) להגאון ר' שלמה יהודה מסיגט דמיירי במי שיש בידו מעות המיועדים להלוואה ורגיל להלוות וז"ל "ותמהני שלא ראיתי אנשי מעשה נזהרין בזה. ולולא לשון הפוסקים י"ל דזה לשון הגמ' כל מי שיש לו מעות וכו' ויש לדייק דהוה ליה למימר המלוה בלא עדים וכו' דודאי אינו מלוה רק מי שיש לו אלא דחזקה אין אדם מעיז פניו בפני בעל חובו ולא שכיח כל כך שיכפור ולכן כופר בכל פטור מה"ת משבועה. רק מי שיש לו מעות מיוחדין להלוותן ורגיל בכך, בין הרבה פעמים (שמלוה) יזדמן לוה שיכפור. אבל מי שאין לו מעות מיוחדים להלואה רק מלוה באקראי, לא חשו. לכך דייק מי שיש לו מעות ומלוה אותן. אמנם הטור וש"ע שינו הלשון". ע"כ. ומ"מ איכא בהא לימוד זכות על המון העם המלווים באקראי לחבריהם בלא עדים. ה. ובספר ערוך השלחן (חו"מ סי' ע ס"א) כתב ומה שאין נזהרים עתה בזה, ולווים זה מזה גמ"ח בלא עדים ובלא שטר, משום שמכירין זה את זה ונאמנין זה לזה ויודע המלוה שלא ישכח ולא יכפור לו. נראה לי. עכ"ל. וכבר השיגו לנכון בשו"ת ציץ אליעזר (ח"ז סי' מז) שטעם זה דחוק מאד דאטו איכשר דרא ויותר נאמנים היום מבזמנם, ואטו בזמנם מי שהסכים להלוות לחבירו בלי עדים לא הכירו והאמינו שלא יכפור לו. וע"ע שם בשו"ת ציץ אליעזר שהביא דברי האחרונים ללמד זכות על המנהג לפי דברי הריטב"א שאינו איסור אלא רק מידת חסידות שלא להלוות בלא עדים ובלא שטר. ושכ"כ גם בשו"ת דברי מלכיאל (ח"ד סי' קלו) והביא ראיה מהגמ' שאינו אלא מדת חסידות מדאיתא התם (ב"מ עה:) אמרו ליה רבנן לרב איש קא מקיים רבינא כל מה דאמור רבנן שלח ליה בהדי פניא דמעלי שבתא לישדר לי מר עשרה זוזי דאיתרמי לי קטינא דארעא למיזבן וכו'. וקשה היאך ביקש לבדקו בזה אם נזהר בדברי חכמים וכי עלה על דעתו שיעבור איסור גמור כבשר עוף בחלב וטלטול בכרמלית וכדו', ומה בין זה לזה. וגם מה הרבותא שאמרו לו דמקיים רבינא כל מילי דרבנן והלא העובר על דברי חכמים חייב מיתה. אלא ודאי שאמרו לרב אשי דנזהר רבינא בכל מילי דרבנן ואפילו בדברי חסידות ומשו"ה ביקש לבודקו אם נזהר שלא להלוות בלא עדים ובלא שטר שאף זה אינו אלא מדת חסידות. וסיים הדברי מלכיאל כן נראה ברור שעל זה נסמך מנהג ישראל ואם אינם נביאים בני נביאים הם. ע"כ. והוסיף עוד בשו"ת ציץ אליעזר שלפי טבעי בני האדם בזמנינו, כשמבקש הלואה ומלוהו שלא בעדים חוסך ממנו בושה אזיל סומקא וכו' וד"ל. ומובן שזהו רק במי שמוחזק לנאמן והחכם עיניו בראשו ע"כ. ומדוויל ידיה משתלם ליה וכמו שהעיר לנכון על הערוך השלחן דאטו בזמנינו איכשר דרא ונעשו ביישנים יותר מבזמנם. ועוד שא"כ לכל הפחות ירשום שלוה ויחתום בינו לבינו מבלי להעמיד עדים על כך (עי' מש"כ בזה בשו"ת מהרשד"ם סי כג ובש"ך סי' ע ס"ק ב). ולענין הלכה הגם שיש בכל הני טעמי שהובאו לעיל בכדי ללמד זכות על המנהג להלוות ללא עדים וללא שטר, מ"מ מאחר שהרמב"ם (פ"ב ממלוה ולוה ה"ז) והטור (ר"ס ע) והש"ע (שם) כתבו שאסור להלוות בלא עדים ואפילו לתלמיד חכם אא"כ הלוהו על המשכון, והמלוה בשטר משובח יותר, כן יש לנהוג לכתחילה. ואע"פ שבגמ' איתא 'עובר' בלפני עיור והריטב"א פירש שאינו אלא מדת חסידות, ובשו"ת דברי מלכיאל כתב להביא מהגמ' ראיה מוכחת לכך, והאחרונים הוסיפו עוד צדדים להקל, מ"מ קשה לבאר כן בדברי הרמב"ם והטור והש"ע שכתבו לשון איסור ומשמע דס"ל שאיסור גמור הוא. ואין כל הני טעמי דאמרן אלא לימוד זכות על המנהג, אבל ירא שמים יקפיד להלוות על פי המבואר בש"ע. ויה"ר שהי"ת יאיר עינינו בתורתו שנזכה לכוון לאמיתה של תורה ולא ניכשל בדבר הלכה, אמן.